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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2017-14 du 18 octobre 2017

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Les investissements étrangers en France :
moins déclarés mais mieux contrôlés ?

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Il est, à quelques occasions, des textes dont la discrétion rompt avec l’importance de leur contenu.

Ainsi en est-il du décret n° 2010-932 du 10 mai 2017 portant diverses mesures de simplification des entreprises.

Plus précisément, ainsi en est-il de son article 4 qui modifie les règles applicables au contrôle des investissements étrangers par le ministre de l’économie. La notion d’investissement varie selon les textes considérés. Peuvent être concernées la création d’une entreprise nouvelle, l’acquisition d’une branche d’activité d’une entreprise française ou d’un tiers de son capital ou de ses droits de vote. Parfois même, ce sont les investissements indirects qui sont visés.

Le cadre général

Par principe, « les relations financières entre la France et l’étranger sont libres » (cmf, art. L. 151-1, al. 1). Néanmoins, le Gouvernement peut soumettre à déclaration et autorisation préalable les opérations qui sont susceptibles d’avoir une incidence sur les intérêts nationaux (cmf, art. L. 151-2 et L. 151-3). Et, à ce sujet, il faut distinguer avant et après le décret du 10 mai 2017.

puce Avant le décret du 10 mai 2017

Les opérations d’investissement envisagées par des étrangers (y compris, pour certaines, par des ressortissants de l’UE) étaient susceptibles de donner lieu à trois formalités distinctes, le cas échéant cumulatives, selon l’opération considérée :

une autorisation préalable du ministre,

une déclaration administrative,

une déclaration à des fins statistiques.

L’autorisation préalable du ministre chargé de l'économie était exigée pour tous les investissements étrangers (y compris, pour certains, effectués par les ressortissants de l’UE) dans une activité en France qui, même à titre occasionnel, participait à l'exercice de l'autorité publique ou était de nature à porter atteinte à l'ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale. A ces activités, il fallait également ajouter les activités de recherche, de production ou de commercialisation d'armes, de munitions, de poudres et substances explosives (cmf, art. L. 151-3 ; pour le détail, v. cmf, art. R. 153-1 et s. et R. 153-3 et s.).

Ceci étant, ainsi défini, le périmètre de l’autorisation était diffus. Raison pour laquelle tout investisseur étranger pouvait, avant son investissement, demander par écrit au ministre si son opération entrait ou non dans le champ de l’autorisation. L’absence de réponse dans les deux mois ne valait cependant pas dispense de demande d’autorisation (cmf, art. R. 153-7). L’investisseur était donc tenu de poursuivre la procédure en formulant une demande d’autorisation. Cette dernière pouvait lui revenir éventuellement assortie de conditions destinées à protéger les intérêts nationaux (cmf, art. L. 151-3, II). En cas de silence, l’autorisation était réputée acquise à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la réception de la demande d’autorisation (cmf, art. R. 153-8).

Il faut enfin préciser que le non-respect de la procédure d’autorisation emportait nullité de l’opération accomplie (cmf, art. L. 151-4) et exposait l’investisseur à une peine de cinq ans d’emprisonnement et à une amende égale au double du montant de l’investissement irrégulier (cmf, art. L. 151-3, III et c. douanes, art. 459, sur renvoi de cmf, art. L. 165-1).

Disons-le dès à présent : ces règles n’ont pas changé avec le décret. Mais il en va différemment de celles qui suivent.

La déclaration administrative de l’investisseur était exigée, en vertu de textes distincts, pour des opérations qui pouvaient parfois être également dans le champ de l’autorisation. Globalement, étaient concernées : la création d'une entreprise nouvelle, l'acquisition de tout ou partie d'une branche d'activité d'une entreprise française et les opérations conférant à l’investisseur étranger plus d’un tiers du capital ou des droits de vote d’une entreprise française (cmf, art. R. 151-1, 5°, 6° et 7°, sur renvoi de l’art. R. 152-5, al. 1).

Néanmoins, les textes dispensaient un certain nombre d’opérations pour lesquelles la déclaration administrative ne s’imposait pas (cmf, art. R. 152-5, al. 2 et s.). À la différence de l’autorisation, la déclaration devait intervenir lors de la réalisation de l’opération (et donc pas en amont, ni en aval ; cmf, art R. 152-5, al. 1).

En cas de manquement à l’obligation de déclaration administrative, les sanctions étaient beaucoup moins lourdes que dans le cadre de la procédure d’autorisation. Seule une amende de 750 euros était encourue (cmf, art. R. 165-2).
Enfin, la déclaration à des fins statistiques concernait deux types d’opérations.

D’abord, les investissements directs en France, les acquisitions ou cessions d'entreprises non résidentes par des résidents, les acquisitions ou cessions de biens immobiliers à l'étranger par des résidents et en France par des non-résidents, dont le montant dépassait 15 millions d’euros, devaient être déclarées à la Banque de France (cmf, art. R. 152-3).

Ensuite, sous certaines conditions (arrêté du 7 mars 2003, art. 5) les créations d'entreprises, les achats de biens immobiliers par des investisseurs étrangers en France et la liquidation d'investissements étrangers en France devaient être déclarés à la Direction du Trésor (cmf, art. R. 152-4).

Ici encore, les sanctions étaient lourdes puisque le non-respect de ces obligations exposait l’investisseur à une peine de cinq ans d’emprisonnement et à une amende égale au double du montant de l’investissement irrégulier (cmf, art. L. 151-3, III et c. douanes, art. 459, sur renvoi de cmf, art. L. 165-1).

puce Après le décret du 10 mai 2017

Le décret du 10 mai 2017 comporte deux mesures de fond.

D’abord, il abroge les articles R. 152-4 et R. 152-5 du code monétaire et financier. Concrètement, cela signifie que deux régimes sont supprimés :

celui des déclarations statistiques à la Direction du Trésor ;

celui de la déclaration administrative dans son ensemble.

Ensuite, il crée dans le code monétaire et financier un article R. 153-13, aux termes duquel « la réalisation d'une opération d'investissement autorisée sur le fondement du présent chapitre donne lieu à déclaration dans des conditions fixées par arrêté du ministre chargé de l'économie ». Cette formulation n’est pas sans conséquence car elle soumet désormais au régime de la déclaration administrative, dont le champ d’application initial est supprimé, les opérations qui doivent être autorisées. En clair, cela signifie que toutes les opérations qui figurent dans le champ de l’autorisation préalable devront désormais être déclarées, lors de la réalisation de l’opération.

On pourrait immédiatement s’interroger sur l’utilité d’un tel « déplacement ». Mais la réponse est simple : imposer que les investissements autorisés en amont soient déclarés au moment de leur réalisation, permet au Ministre de l’Economie de savoir si l’opération qu’il a autorisée a ou non été effectivement réalisée. Auparavant, ce suivi n’était possible que dans le cas où l’opération était, en raison de son objet, à la fois dans le champ de l’autorisation et dans celui de la déclaration administrative. Désormais, ce sera toujours le cas puisque les périmètres sont superposés.

L’apport du décret est donc, d’une part, d’alléger de toute formalité les opérations qui devaient autrefois uniquement être l’objet d’une déclaration administrative et/ou d’une déclaration statistique au Trésor, et, d’autre part, de permettre au Ministre d’avoir un suivi des opérations qu’il a autorisées.

Enfin, on renverra, s’agissant des modalités concrètes de dépôt des demandes d’autorisation et de déclarations administratives, à l’article 4 de l’arrêté du 7 mars 2003, dont une lecture rapide pourrait laisser croire qu’il a été abrogé en 2005. Il n’en est rien puisque l’observation figurant sur Légifrance ne concerne que l’article 6 du décret portant la même date. C’est donc bien toujours à l’arrêté du 7 mars 2003 qu’il faut se référer lorsqu’il s’agit d’établir sa déclaration auprès du Ministère.

Clément BARRILLON
Maître de conférences à l’université Paris-Nanterre