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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2017-01 du 3 janvier 2017

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Le reporting pays par pays retoqué par le Conseil constitutionnel


Quelles limites à la transparence fiscale et financière ?

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La lutte contre l’évasion et la fraude fiscales est au cœur de l’actualité juridique.

En témoignent les auditions menées par la commission des Finances sur les propositions de directives européennes en vue d’établir une assiette commune pour l'impôt sur les sociétés, ou encore la retentissante condamnation de Monsieur Cahuzac à trois ans de prison ferme et cinq années d’inéligibilité pour fraude fiscale et blanchiment. L’actualité est riche d’exemples, mais c’est la décision du 8 décembre 2016 qui retiendra notre attention, par laquelle les sages de la rue Montpensier ont jugé inconstitutionnelles diverses dispositions de la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin 2, publiée le 9 décembre 2016 (CC, 8 déc. 2016, DC n° 2016-741).

Depuis plusieurs mois déjà, divers dispositifs au cœur de cette loi alimentent les débats (on songe notamment à l’effervescence générée autour du vote say on pay ou encore à la problématique du statut et de la protection du lanceur d'alerte, v. lettre CREDA 2016-31).

Dans sa version définitive adoptée par l’Assemblée nationale, l’article 137 prévoyait l’insertion dans le Code de commerce d’un article L. 225-102-4 qui imposait aux sociétés au-delà d’un certain seuil de taille, la publication d’un nouveau « rapport public annuel ».

On se souvient qu’un tel reporting avait été approuvé par l’Assemblée nationale dans le cadre du projet de loi de finances rectificative pour 2015, avant d’être écarté des débats dans un second temps. Finalement voté dans le cadre de la loi Sapin 2, ce rapport public devait comprendre pour chacun des Etats membres de l’UE dans lesquels les sociétés exerçaient leur activité, notamment les informations suivantes :

Le montant du chiffre d’affaires net,

Le montant du résultat avant impôt sur les bénéfices ;

Le montant de l’impôt sur les bénéfices dû et le montant d’impôt acquitté (avec une explication en cas de divergence entre ces deux montants) ;

Le montant des bénéfices non distribués.

Initialement réservé aux sociétés ayant réalisé un chiffre d’affaires consolidé supérieur à 750 millions d’euros, le dispositif devait s’étendre progressivement à des sociétés ou groupes plus restreints (250 millions d’euros).

Dans sa décision du 8 décembre 2016, le CC réaffirme que la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales poursuit un objectif à valeur constitutionnelle. Toutefois, il juge que l’exigence de publication d’indicateurs économiques et fiscaux, pays par pays, « est de nature à permettre à l’ensemble des opérateurs […], et en particulier [aux] concurrents, d’identifier des éléments essentiels de [la] stratégie industrielle et commerciale. Une telle obligation porte dès lors à la liberté d’entreprendre une atteinte manifestement disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi ».

Sans doute par cohérence, le CC a également jugé contraire à la Constitution un dispositif similaire résultant de la loi de 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires (sont ainsi abrogés les §III à V de l’art. 7 de la loi de 2013). Alors que ce dernier dispositif était conditionné par l’adoption de règles similaires à l’échelle européenne, le projet de loi Sapin 2 prévoyait une date butoir (application au plus tard aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2018).

puce Le caractère public des informations à l’origine de la censure

L’article 137 prévoyait que le rapport devait être publié en ligne, dans un format de données ouvertes, gratuites, centralisées et accessibles au public, dans des conditions à déterminer par décret.

Manifestement, c’est bien de la diffusion au public des informations sollicitées que dépend l’inconstitutionnalité de la mesure, pour au moins deux raisons.

Premièrement, un lien est établi entre la liberté d’entreprendre et la transparence fiscale, dès lors que c’est la diffusion au public, et donc potentiellement aux concurrents, de données tenant à la stratégie industrielle et commerciale des sociétés intéressées, qui se trouve au centre de la motivation du CC.

Deuxièmement, dans le prolongement des travaux de l’OCDE (programme BEPS), la France a déjà entériné l’obligation de déclarer de telles informations auprès de l’administration fiscale française (à charge pour le fisc français de les communiquer aux autres Etats).

Cette exigence, résultant de la loi de Finances du 29 déc. 2015 (art. 233 quinquies C du CGI), est vouée à s’imposer à tous les Etats membres de l’UE (v. directive UE 2016/881 du 25 mai 2016 en ce qui concerne l’échange automatique et obligatoire d’informations dans le domaine fiscal). Le dispositif français a été déclaré constitutionnel, au motif que ces éléments (pourtant proches de ceux visés par l’art. 137), « s’ils peuvent être échangés avec les Etats ou territoires ayant conclu un accord en ce sens avec la France, ne peuvent être rendus publics ; que par suite, ces dispositions ne portent aucune atteinte à la liberté d’entreprendre » (CC, 29 déc. 2015, DC n° 2015-725). Une lecture a contrario du CC était donc à présager.

Le caractère déterminant, dans la censure de la loi Sapin 2, de la communication au public invite alors à se demander quelle pouvait être la raison d’être d’une telle obligation de transparence ? Et surtout comment, en sus de l’exigence de communication au fisc d’informations détaillées sur les impôts dont les sociétés s’acquittent dans les pays où elles exercent une activité, l’article 137 pouvait-il efficacement contribuer à la lutte contre l’évasion et la fraude fiscales ?

Indirectement, il convient de s’interroger sur les véritables destinataires du reporting public, la question présentant une acuité particulière au lendemain des « scandales » ayant mis en lumière diverses pratiques tenant à l’octroi par un Etat membre de rescrits fiscaux permettant aux entreprises de bénéficier d'un taux d'imposition effectif très faible (parfois inférieur à 1 %) sur les bénéfices transférés vers l’Etat considéré (affaire dite du Luxleaks ou encore la récente condamnation de la société Apple, par la Commission européenne, à reverser à l’Irlande 13 milliards d’euros d’impôts impayés).

Les actionnaires constituaient-ils les véritables destinataires du reporting public, à l’instar - traditionnellement - d’autres sources d’informations extra-financières ? Ne pouvait-on pas déceler dans l’esprit du dispositif que le véritable enjeu semblait être l’opinion publique (les consommateurs, les partenaires, institutions,… encouragés à suspendre leurs relations avec une société ou un groupe pratiquant la fraude ou l’évasion fiscale), de sorte que la sanction économique par le marché pouvait être recherchée ? Déjà, plusieurs auteurs avançaient que la transparence fiscale constitue un outil permettant aux « parties prenantes » de juger le comportement citoyen ou non d’une multinationale…

L’article 137 de la loi Sapin 2 s’inscrivait directement dans cette philosophie.

puce Quelles limites à la transparence fiscale et financière ?

N’a pas été examiné l’autre moyen au soutien du contrôle a priori sollicité par les sénateurs et députés requérants (ils défendaient également que le reporting proposé faisait peser sur les sociétés qui y sont soumises une charge excessive contraire au principe d’égalité devant les charges publiques).

Il est regrettable, du point de vue de l’analyse, que cet argument n’ait pas davantage été discuté par le CC. Toujours est-il qu’une question sous-jacente demeure en suspens : quelle est la légitimité de la multiplication des reportings, notamment extra-financiers, l’accumulation informationnelle n'entache-t-elle pas l'impératif de lisibilité de ces données ?

Ces interrogations devront être débattues. La Commission a en effet adopté en avril 2016 une proposition de Directive vouée à exiger des groupes multinationaux établis dans l’UE la publication d’un rapport fiscal pays par pays comprenant entre autres les impôts dus et effectivement versés. L’objectif poursuivi par la Commission laisse perplexe : « ce rapport permettra aux citoyens d’évaluer les stratégies fiscales des multinationales et leur contribution au bien-être ».
Le déplacement du curseur, des Etats (administrations fiscales et systèmes judiciaires) vers le citoyen, témoigne du constat de l’échec passé, mais sans doute également des craintes de futurs revers des programmes de l’OCDE et de l’UE.

Si la sanction par le marché a été pendant longtemps perçue comme l’arme du soft law, l’on peut s’interroger sur la place essentielle que lui accorderait prochainement le hard law en matière de transparence fiscale et financière, en cas d’adoption de la directive. 

Enfin, en cas d’adoption, ce dont ne préjuge pas le rapport de synthèse de la consultation initiée par la Commission, une épineuse question d’articulation avec l’actuelle position du conseil constitutionnel devra être soulevée.

Katrin Deckert
Maître de conférences à l’Université Paris Ouest Nanterre La défense