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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2016-29 du 7 novembre 2016

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Enjeux juridiques de la technologie blockchain

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Perçu comme une révolution en cours, le système de la « chaîne de blocs » (ou blockchain) devrait affecter de multiples branches de notre droit (droit des sociétés, droit de la responsabilité, droit de propriété…). Alors que plusieurs mécanismes reposent sur l’émission et la circulation de valeurs ou titres dans des blockchains, une réflexion sur le cadre juridique de cette technologie innovante s’impose.

Le principe de la blockchain est relativement simple (son fonctionnement l’est beaucoup moins) : elle constitue une base de données qui contient l'historique de tous les échanges effectués entre ses utilisateurs depuis sa création. Le terme blockchain traduit le fait que les transactions enregistrées sont groupées en blocs (la spécificité du mécanisme réside ainsi dans la copie, au moment de chaque transaction, de l’historique complet des transactions, ou « bloc », entre l’ensemble des intervenants, appelés nœuds ou mineurs). L'aspect novateur de la technologie se situe dans le fait qu'elle permet d’enregistrer, horodater et authentifier des données, sans avoir recours à un tiers de confiance (banquier, notaire, huissier…, s’agissant d’une technique en principe infalsifiable et irrévocable) et se trouve par ailleurs dépourvue d’un organe de contrôle. Les blockchains connaissent aujourd’hui diverses applications, dont la monnaie virtuelle Bitcoin, qui en est le précurseur. Toutefois, elles soulèvent diverses questions juridiques tant épineuses qu’essentielles.

Responsabilité, propriété et droit applicable : les parties visibles de l’iceberg blockchain

La responsabilité se trouve au cœur du problème, dès lors que la technologie blockchain repose essentiellement sur l’anonymat. Apparaît la problématique, bien connue du monde du virtuel (notamment d’internet), tenant à la détermination du responsable : de qui s’agit-il (le créateur de l’algorithme sur lequel repose la chaîne, son utilisateur, le propriétaire de la blockchain…) et comment l’identifier ? Les questions de responsabilité et d’opposabilité innervent le débat de la légitimité du système blockchain. D’autant que s’agissant d’un système qui repose sur l’informatique, le risque de piratage est prégnant (on gardera à l’esprit que l’une des plus importantes « bourses » de bitcoins s’est effondrée en février 2014, suite à une attaque informatique).

En outre, le mécanisme blockchain bouscule la logique actuelle des marchés financiers. Aujourd’hui, c’est dans le compte-titres que se cristallise le droit de propriété du porteur. On sait en effet que le transfert de propriété des titres financiers résulte de leur inscription au compte de l’acheteur de ces titres (art. L. 211-17, al. 1er CMF). Supprimer, à l’égard des titres négociés via une blockchain, la logique du compte-titres semble commander une révision globale des droits de propriété exercés sur le titre.

Aussi, les règles de droit applicable et de compétence juridictionnelle demeurent à déterminer. Traditionnellement, l’on sait que les relations entre investisseurs et émetteur dépendent de la lex societatis et de la loi arrêtée par les parties dans le contrat d’émission (s’agissant d’un contrat d’émission d’obligations, v. CJUE, 20 avr. 2016, Profit Investment SIM SpA). La question semble quasi insoluble à l’égard des opérations réalisées via une blockchain.
Ainsi, la nécessité de réguler semble s’imposer, bien que les ardents défenseurs de ce mécanisme estiment que pour innover et prospérer, le potentiel de la blockchain ne devrait pas, au moins dans un premier temps, être freiné par le régulateur institutionnel.

Comment réguler ?

Deux types de régulation sont proposés : l'autorégulation et la régulation institutionnelle.

L’autorégulation repose sur le protocole informatique d'une blockchain, à l’instar de la cryptomonnaie Bitcoin. Ainsi, la régulation tient au mécanisme même de création de la chaîne de blocs. Tout ajout, retrait ou modification d’une transaction invalide l’empreinte cryptographique de la chaîne entière. Ainsi s’opère, schématiquement, l’autorégulation.

Face aux échecs rencontrés par l’autorégulation et à l’aune des leçons à tirer des précédentes crises financières, il nous semble que la voie de la régulation institutionnelle devrait être privilégiée. C’est la position adoptée en France, à l’égard des « minibons », qui sont une catégorie spécifique des antiques bons de caisse (art. L. 223-6 et s. CMF). Ainsi, les minibons constituent des titres remis par une entreprise en échange d’un crédit qui lui est accordé. Sans entrer dans le détail de l’ordonnance du 28 avr. 2016 (ayant réformé les bons de caisse « classiques » et créé les minibons), on peut simplement rappeler que ces bons sont non négociables et ne peuvent être souscrits à plus de cinq années d’échéance. Toutefois, à l’opposé des bons de caisse « classiques », les minibons peuvent être échangés sur les plateformes de financement participatif d’un CIP (conseiller en investissement participatif) ou d’un PSI (prestataire de service d’investissement). Ils sont ainsi proposés au public sur la plateforme, mais surtout, leur émission peut être inscrite dans un dispositif blockchain. Seules les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée qui ont établi le bilan de leur troisième exercice et dont le capital est entièrement libéré peuvent émettre des minibons.

Parce que les minibons sont réglementés (ils sont émis dans la limite d’un montant qui vient d’être fixé par décret du 28 octobre 2016, sont assortis d’un taux conventionnel fixe plafonné et sont amortissables dans des conditions définies par ce même décret), un certain nombre d’interrogations sont levées. Notamment, la problématique du transfert de propriété des minibons est encadrée par le CMF : en vertu de l’article L. 223-13 CMF, « le transfert de propriété de minibons résulte de l'inscription de la cession dans le dispositif d'enregistrement électronique mentionné à l'article L. 223-12, qui tient lieu de contrat écrit pour l'application des articles 1321 et 1322 du code civil. A défaut, […] le transfert de propriété de minibons résulte de leur inscription au nom de l'acquéreur dans le registre ».

En revanche, cette question, comme bien d’autres, demeure en suspens s’agissant des titres dépourvus de réglementation négociés par blockchain. On songe aux titres émis par la société Overstock.com Inc, enregistrés en avril 2015 auprès du régulateur américain (prospectus SEC, 9 déc. 2015). L’attrait de ces titres est multiple :

ils sont présentés comme une alternative ou un mécanisme complémentaire du financement par les marchés réglementés ;

leur coût est moindre, la relation émetteur-investisseur étant désintermédiée ;

le délai de règlement-livraison est supprimé, dès lors que l’échange de titres contre rémunération intervient en quelques minutes après l’accord sur le prix. L’avantage est aisément perceptible : le risque de marché disparait, en raison du court laps de temps qui sépare la transaction, son dénouement et l’information inscrite dans la chaîne (comp. : depuis le 1er janvier 2015, tout titre négocié sur les marchés organisés européens doit être livré au plus tard 2 jours ouvrables après la date de négociation, v. Lettre CREDA sur l’adoption du Règlement sur l’amélioration des opérations sur titres dans l’Union et les dépositaires centraux, v. art. L. 211-17, 5ème al. CMF).

En définitive, si le mécanisme blockchain ouvre des perspectives financières pour le moins stimulantes, cette révolution ne devrait intervenir en marge du droit.

C’était, semble-t-il, la volonté du législateur qui, avant de supprimer ce texte du projet de loi Sapin 2, avait adopté en première lecture le 14 juin 2016 un amendement autorisant le gouvernement à prendre par ordonnance, toutes mesures nécessaires concernant notamment l’adaptation du « droit applicable aux titres financiers et aux valeurs mobilières afin de permettre la représentation et la transmission, au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé », dit autrement via blockchain (v. art. 34 ter, adopté par voie d’amendement, actuellement supprimé du projet, le rapporteur estimant que « sont plus douteuses les habilitations pour donner un cadre juridique aux opérations sur titres non cotés au moyen de Blockchain, à l'article 34 ter […], sans que l'on sache rien des intentions du Gouvernement »).

Il convient donc de rester très attentif aux suites données à l’interpellation du Gouvernement, ainsi formulée quelques semaines après l’adoption du dispositif des minibons : « lorsque la technologie aura été suffisamment développée et que du contentieux apparaîtra, les questions liées à la responsabilité des parties prenantes, les obligations du « fournisseur d'accès », le droit à l'oubli ou encore la protection du consommateur se verront opposer un vide juridique. Dès lors, [le parlementaire] souhaite connaître [les] intentions du Gouvernement afin d'ériger un véritable régime juridique de la blockchain » (Question écrite n° 96014, du 24 mai 2016).

Marine Michineau
Maître de conférences à l’Université Paris Ouest Nanterre La défense