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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2016-26 du 19 septembre 2016

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Les principes d’impartialité, de l’AMF,
 et de prévisibilité de la loi pénale invoqués devant la CEDH

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Chère à Locke et Montesquieu, la distinction des pouvoirs dont résulte le principe de leur séparation fut élaborée pour limiter l’arbitraire et empêcher les abus liés à l’exercice de missions souveraines. Faisant écho à ces considérations, on se souvient que, afin de parer aux risques d’annulation de leurs sanctions, le législateur a doté certaines autorités administratives indépendantes d’un organe de sanction, distinct des autres fonctions (normatives et d’enquête).

C’est ainsi que, précurseur, l’Autorité des marchés financiers a été dotée, par la loi du 1er août 2003, d’une séparation organique entre les fonctions réglementaire et de poursuite (relevant du Collège) et les fonctions de jugement et de sanction (confiées à la Commission des sanctions). Or, justement, c’est une atteinte alléguée à la stricte séparation des « pouvoirs » de l’AMF qui est à l’origine du contentieux porté devant la CEDH (CEDH, 1er sept. 2016, n° 48158/11, X et Y c. France).

Les deux requérants, directeur général et chargé du pole « risque arbitrage » d’une banque à l’époque des faits, ont porté devant la Cour deux griefs à raison de sanctions disciplinaires (avertissement) et pécuniaires prononcées par l’AMF pour non-respect des règles de couverture de ventes d’actions à découvert. En l’espèce, la banque avait acheté des droits préférentiels de souscription et souscrit des actions nouvellement émises à l’occasion d’une augmentation de capital. Ces positions ont été couvertes par la vente d’actions non encore détenues (en recourant à des emprunts de titres). Mais la banque, bien que ne parvenant plus à emprunter la quantité nécessaire pour couvrir sa position, poursuivit l’achat de DPS, avec pour conséquence des retards de règlement des actions vendues (nous renvoyons à la décision de la Commission des sanctions, pour plus de détails sur les faits à l’origine du litige). Déboutés lors du recours en annulation (CE, 18 févr. 2011, n° 321786) exercé contre cette décision, les requérants voient à nouveaux leurs griefs écartés par les juges européens.

puce Sur le grief de partialité

Les requérants reprochent à la Commission des sanctions son manque d’impartialité (art. 6§1 Conv. EDH), du fait que le rapporteur de la Commission a, à la demande cette dernière, sollicité du Président de l’AMF des observations sur le fond du droit. Ils font valoir que le président de l’AMF, parce qu’il préside l’instance spécialisée du Collège à l’origine des poursuites et parce que le Collège est doté d’un pouvoir réglementaire, ne pouvait rendre un avis objectif sur la portée exacte des textes en cause.

Dans sa décision, la CEDH s’attache à distinguer deux volets de l’exigence d’impartialité.

D’abord, au regard de l’impartialité subjective, la CEDH écarte le grief en exposant que le fait que la Commission des sanctions ait partagé l’avis du Président de l’AMF sur le fond ne saurait à lui seul mettre en doute l’aspect subjectif de l’impartialité qui « se présume jusqu’à la preuve du contraire ».

Dans une précédente décision (CEDH, 11 juin 2009, n° 240884, Société Dubus), c’est l’imprécision des textes quant aux séparations des « pouvoirs » de la Commission bancaire ainsi que le déroulement de la procédure – dont il résultait que la requérante pouvait raisonnablement avoir l’impression « que ce sont les mêmes personnes qui l’ont poursuivie et jugée » – qui avaient conduit à une condamnation de la France. La comparaison de ces décisions permet d’observer que seule une atteinte manifeste prouvée au principe d’impartialité semble susceptible de caractériser la violation de l’exigence d’impartialité subjective.

Quant à l’impartialité objective, la Cour observe que les dispositions qui régissent l’organisation et la procédure de sanction de l’AMF opèrent une « séparation claire et étanche » entre ses organes. La Cour en conclut qu’elle ne décèle pas de raison de douter de l’indépendance (notion que la Cour rapproche de l’impartialité objective) de la Commission des sanctions (et de son rapporteur) par rapport aux autres organes de l’AMF. Sur la question sous-jacente du poids accordé à l’avis du Président de l’AMF, la Cour balaie l’argument et estime que les observations qu’il a formulées ne portent pas « en soi » atteinte à l’impartialité dès lors que les requérants ont été mis en mesure d’y répondre (principe du contradictoire).

puce Sur la prévisibilité de la loi pénale

Les requérants soutiennent que les sanctions prononcées portent atteinte au principe de légalité des délits et des peines. Ils appuient leur argumentaire sur une combinaison de motifs :

les sanctions prononcées étaient fondées sur une mosaïque de normes, de sources différentes, dont aucune ne prévoyait, prise indépendamment des autres, que les faits poursuivis étaient constitutifs d’un manquement ;

les spécialistes de la Commission des sanctions étaient eux-mêmes dans l’impossibilité de qualifier le manquement (ce qui aurait conduit la Commission à solliciter un supplément d’instruction sur l’interprétation et la combinaison des textes en cause) ;

il n’existait, avant cette décision, aucun précédent portant sur de tels faits.

Pour répondre, la CEDH invoque la tradition française de la clausula generalis, préférée à la solution empirique consistant à lister un certain nombre de comportements jugés sensibles.

Or, bien que répondant à l’idéal français, le caractère général de telles normes implique un certain degré d’interprétation.

Et c’est d’ailleurs le principe même d’une définition conceptuelle : le vaste champ couvert  permet d’intégrer des comportements novateurs, notamment facilités par l’évolution technologique, ayant toujours un temps d’avance sur le rédacteur de la norme. En l’espèce, c’est bien à partir des obligations générales auxquelles sont soumis les prestataires agissant pour compte propre (dont la livraison des instruments financiers dans un délai de 3 jours), que la Commission des sanctions a pu caractériser un manquement.

La question tenait donc à apprécier la place de la méthode traditionnelle de la clausula generalis dans le domaine particulier qu’est le droit répressif. De sorte que la portée de cette décision s’apprécie tant sur le terrain du droit financier que des sources du droit.

Spécifiquement, pour statuer, la Commission des sanctions devait déterminer si le dépassement du délai de 3 jours pour la livraison des actions était passible de sanctions (alors soumises aux exigences de l’art. 7 Conv. EDH) ou si seule une mesure de dénouement forcé pouvait être recherchée par l’organe de compensation. A cet égard, la Cour énonce que le caractère inédit de la question posée ne constitue pas en soi une atteinte aux exigences d’accessibilité et de prévisibilité de la loi. Elle confirme en outre une précédente décision (CEDH, 6 oct. 2011, Soros c/ France, n° 50425/06), dont il résultait qu’en « raison même du principe de généralité des lois, le libellé de celles-ci ne peut présenter une précision absolue » (formulation reprise dans l’arrêt commenté, v. consid. n° 55). Il revient alors à la jurisprudence de jouer son rôle de source du droit, pour dissiper le doute sur l’interprétation. 

A ce titre, les doutes exprimés par la Commission et son rapporteur (ayant conduit à la sollicitation pour avis du Président de l’AMF et l’ouverture d’une instruction complémentaire), auraient-ils dû amener le juge européen à constater une violation de la Conv. EDH, faute de prévisibilité de la loi ? L’on peut le défendre. Une telle solution conduit en effet à affaiblir grandement le principe selon lequel l’existence d’un doute raisonnable sur la possibilité même de qualifier et sanctionner un comportement donné doit profiter à la personne poursuivie. Renversant ce principe, la Cour énonce que, bien que soumise à une « difficulté d’interprétation », la Commission des sanctions ne s’était pas trouvée « dans l’incapacité de qualifier juridiquement les fautes ». En somme, il semble que, pour être jugée imprévisible et donc contraire à l’art. 7 Conv. EDH, la loi doit contenir une imprécision telle qu’elle fait obstacle à une qualification juridique des faits. Une gradation dans l’imprécision autorisée des lois est alors adoptée, dont le verrou sauterait (uniquement ?) lorsque l’organe répressif serait dans « l’incapacité » de qualifier les fautes !

Les regrets suscités par la jurisprudence Soros, auxquels s’ajoutent ceux de l’arrêt étudié, procèdent, nous semble-t-il, d’une volonté de transformer le principe de « légalité » en principe de « légitimité » des incriminations et des sanctions, volonté illustrée, à la lecture de l’arrêt, par les nombreuses références à la qualité de professionnels de l’arbitrage financier tenue des requérants ; ce qui nous amène à émettre un doute sur la place du moralisme boursier dans les décisions de la CEDH.

Marine Michineau
Maître de conférences à l'Université Paris Ouest Nanterre La Défense