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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2016-25 du 27 juin 2016

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Validité de la clause de bad leaver souscrite par un salarié-actionnaire
dans un pacte d’actionnaires

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La clause de good ou bad leaver est une clause de cession ou de rachat de droits sociaux, doublée d’un mécanisme de récompense ou de sanction. Le plus souvent, elle a pour support une promesse unilatérale de cession de droits sociaux, qui est consentie par un associé au bénéfice d’un ou plusieurs autres associés et conclue sous la condition suspensive qu’un évènement déterminé survienne, par exemple la perte de la qualité de salarié ou de dirigeant. Le prix des droits sociaux à céder varie selon que le cédant est un good leaver ou un bad leaver. La clause de bad leaver peut ainsi prévoir qu’en cas de départ d’un associé avant une date précise, cet associé se verra dilué d’un certain pourcentage.

puce Clause de bad leaver et liberté contractuelle

Ces clauses sont souvent insérées dans des pactes d’associés conclus dans le cadre d’opérations de rachat avec effet de levier (Leverage Buy-Out) : les salariés ou dirigeants de la « société cible », à qui il a été permis de devenir associés, consentant une telle promesse au fonds d’investissement qui a initié l’opération.

Ces mécanismes, issus de la pratique anglo-saxonne, soulèvent plusieurs difficultés en droit français.

Certes, tout associé est libre de s’engager, quand il acquiert ses titres, à ce qu’ils lui soient un jour rachetés dans certaines circonstances. Ainsi, la stipulation obligeant l’associé à céder ses droits sociaux lorsqu’il perd la qualité de salarié ou de dirigeant a été validée par la Cour de cassation dans un cas où il figurait dans un pacte d’associés (v. not. Cass. com., 3 févr. 2015, n° 13-28164).

La Chambre commerciale a récemment jugé qu’une telle clause statutairement prévue ne pouvait pas être regardée comme une clause d’exclusion (Cass. com., 29 septembre 2015, n° 14-17343 ; rappr. déjà Cass. com., 20 mars 2012, n° 11-10855) : la cession de ses droits sociaux imposée à l’associé qui perd sa qualité de salarié ne constitue pas une sanction.

Toutefois, les clauses de bad leaver peuvent aussi s’inscrire dans une logique de sanction, par exemple parce que le rachat des titres peut être une conséquence d’un licenciement (pour faute notamment) de l’associé-salarié (ou d’une révocation s’il s’agit d’un dirigeant). Lorsque leur mécanisme correspond à une logique de sanction, les clauses de bad leaver peuvent alors susciter certaines interrogations quant à leur efficacité (validité au regard du droit de demeurer associé et du droit de propriété ; requalification en clause pénale ; révision du prix de cession par le juge), et ce d’autant plus lorsqu’elles s’appliquent à un associé-salarié.

puce Clause de bad leaver et droit du travail

Se pose ainsi notamment la question de la compatibilité de la clause de bad leaver consentie par un associé-salarié avec le droit du travail, et en particulier avec l’article L. 1331-2 du Code du travail qui interdit toute sanction disciplinaire à caractère pécuniaire à l’égard d’un salarié. Une illustration en est fournie par un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 7 juin 2016 (n° 14-17978), publié au bulletin.

En l’espèce, Mme B., salariée et actionnaire de la société anonyme Smart up, s’est vue attribuer, à titre gratuit, des actions supplémentaires. En présence de la société Smart up, un pacte d’actionnaires a été ensuite conclu avec la société mère de son employeur, la société Smart up finance, dans lequel Mme B. s’engageait notamment, par une promesse de vente irrévocable, à céder la totalité de ses actions en cas de perte de sa qualité de salariée pour quelque cause que ce soit.

Il était prévu qu’en cas de cessation pour cause de licenciement autre que pour faute grave ou lourde, le prix de cession serait la moitié de la valeur de ses titres déterminée à dire d’expert (suivant l’ancienne rédaction de l’article 1843-4 du Code civil).

A la suite à son licenciement, Mme B. conteste cette décote et assigne la société Smart up finance en paiement du solde du prix.

Au soutien de cette prétention, Mme B. faisait valoir qu’elle se trouvait dans un lien de subordination avec la société mère de son employeur (qui n’était pourtant pas son employeur), ce qui lui avait interdit d’exprimer librement son consentement aux modalités de fixation du prix de cession de ses actions. Elle invoquait également le caractère abusif et illicite de la clause prévue dans le pacte d’actionnaires stipulant la décote du prix de cession en cas de licenciement. Enfin, elle affirmait que, dans la mesure où la société Smart up était également partie au pacte d’actionnaires, cette décote du prix de cession de ses actions en cas de licenciement constituait en réalité une sanction pécuniaire déguisée imposée par son employeur en violation de l’article L. 1331-2 du Code du travail.

Cette argumentation est rejetée par la Cour d’appel de Versailles (par un arrêt 20 mars 2014), puis la Cour de cassation. Après avoir recueilli l’avis de la Chambre sociale, la Chambre commerciale de la Cour de cassation approuve en effet les juges du fond d’avoir retenu que :

« la clause prévoyant la décote de la valeur des actions en cas de licenciement participait de l’équilibre général du contrat et s’inscrivait dans un processus d’amélioration de la rémunération de l’intéressée mais également d’association à la gestion et d’intéressement au développement de la valeur de l’entreprise, en contrepartie de son activité au profit de cette entreprise », pour en déduire que « la cause de la convention litigieuse n'était pas illicite ».

On relèvera que la clause est ainsi appréciée non pas isolément mais du point de vue de l’économie globale du contrat dans lequel elle est insérée. En outre et surtout, la Cour de cassation conclut que :

cette clause« ne s’analyse pas en une sanction pécuniaire prohibée, en ce qu’elle ne vise pas à sanctionner un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, dès lors qu’elle s’applique également dans toutes les hypothèses de licenciement autre que disciplinaire. »

Seules les sanctions disciplinaires sont visées par l’interdiction du Code du travail qui prohibe à l’article L.1331-2 toute forme de pénalité financière appliquée par l’employeur en raison d’une faute du salarié.
La clause de bad leaver ne peut donc être conçue comme une menace de sanction disciplinaire qui pèse sur le salarié.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation se place ici dans le sillage de la Chambre sociale, qui a affirmé dans un arrêt concernant un plan de stock-options (Cass. soc., 21 oct. 2009, n° 08-42026), que « la privation de la faculté de lever les options en cas de licenciement pour faute grave constitue une sanction pécuniaire prohibée qui ne pouvait être prévue par le plan de stock-options ». Ainsi, dans le cadre d’une clause de bad leaver, si la condition suspensive faisant naître le droit d’option du bénéficiaire est le licenciement pour faute du promettant, la promesse doit être considérée comme une sanction pécuniaire prohibée.

La Cour de cassation replace aussi l’analyse des clauses de bad leaver dans la perspective de leur finalité contractuelle : les parties à un pacte d’actionnaires déterminent librement les modalités d’évaluation des droits sociaux de l’associé qui perd par la suite la qualité de salarié. En ce sens, l’arrêt du 7 juin 2016 conforte la primauté du contrat, dans le droit fil de la nouvelle rédaction de l’article 1843-4 du Code civil (issue de l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014). Cette voie n’est donc désormais plus ouverte aux plaideurs pour contester le prix de cession.

Katrin Deckert
Maître de conférences à l'Université Paris Ouest Nanterre La Défense