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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2016-23 du 13 juin 2016

code de commerce

Proposition de loi de simplification, de clarification et d’actualisation du code de commerce

Libres propos sur l’art de légiférer en droit des sociétés

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L’heure est aujourd’hui à la simplification du droit. Nombreuses sont les disciplines touchées par cet objectif. Pour l’année en cours, l’on dénombre déjà neuf ordonnances et décrets dont l’intitulé exprime cet objectif (décret portant simplification des obligations déclaratives relatives à certains crédits et réduction d’impôt, décret relatif à la simplification des formalités en matière de droit commercial…).

Un portail internet est par ailleurs consacré aux réformes visant à simplifier et moderniser notre droit (référençant 31 champs de réforme, pour un total de 535 mesures à l’étude !).

Il ne fait pas de doute que l’objectif de simplification est également très présent dans le domaine du droit des sociétés, ce dont témoignent :

le décret n° 2014-11 du 8 janv. 2014 qui crée un conseil de simplification pour les entreprises, destiné à dresser annuellement un bilan de l’avancement du programme de simplification. Le conseil a par ailleurs recueilli diverses propositions de retouche, formulées en février 2016 dans le rapport intitulé « 90 nouvelles mesures de simplification pour les entreprises » ;

l’ordonnance du 31 juillet 2014, relative au droit des sociétés (prise en application de la loi habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises) dont le champ intéressait tout à la fois les cessions et évaluations de droits sociaux (lettre CREDA-sociétés, n° 2014-22), la détention de parts d’EURL, les conventions réglementées (lettre CREDA-sociétés, n° 2014-21), le rachat d’actions de préférence (lettre CREDA-sociétés, n° 2014-24), le régime d’émission et de protection des porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital (lettre CREDA-société, n° 2014-20)… ;

la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dite loi « Macron »), du 6 août 2015, qui retouche le régime des actions gratuites (L. 225-197-1 et L. 225-102 C. com.), consacre les prêts inter-entreprises (lettre CREDA-sociétés, n° 2016-20) ou encore instaure, sous conditions, des mécanismes de cession et de dilution forcées en cas de redressement judiciaire (lettres CREDA-sociétés, n° 2015-04 et 2015-05)…

Cet activisme législatif, à la lumière de la récente proposition de simplification du code de commerce, invite à s’interroger sur la cohérence d’ensemble de la démarche.

Alors que l’encre de l’ordonnance du 31 juillet 2014 n’était pas encore sèche, une proposition de loi sénatoriale de simplification, de clarification et d’actualisation du code de commerce fut déposée (prop. 4 août 2014). Demeurée sans suite, une nouvelle mouture (révisée de 60 amendements) a été enregistrée le 1er juin 2016 à la présidence du Sénat. L’examen du texte par la commission des lois fait ressortir que son rapporteur envisage d’intégrer cette proposition de loi (éventuellement en intégralité) dans le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dit « Sapin 2 » (sur ce projet, v. Lettre CREDA-sociétés, n° 2016-13).

La proposition révisée comprend non moins de cinquante mesures de simplification et de clarification du droit des sociétés (v. synthèse du rapport de la commission des lois), dont un certain nombre intéresse des domaines tout juste réformés par l’ordonnance du 31 juill. 2014. Il est en effet proposé de porter diverses retouches aux domaines suivants :

régime des conventions réglementées : l’art. 20 de la proposition tend à soumettre à l’approbation des actionnaires les seules conventions effectivement conclues, évinçant ainsi celles autorisées par le conseil d’administration mais non suivies d’effet ;

régime du rachat d’actions propres : l’art. 33 de la proposition vise à clarifier l’articulation des art. L. 225-208 et suivants de sorte que ce premier s’applique à toutes les sociétés à titre de principe, les sociétés cotées devant se référer à l’art. L. 225-209 et celles non cotées à l’art. L. 225-209-2 C. com. ;

régime des actions de préférence : l’art. 41 de la proposition a pour objet la suppression de l’obligation pour une société émettrice d’actions assorties de tels droits particuliers, de respecter certaines règles concernant les émissions d’actions ordinaires, et partant supprimer la contrariété entre ces régimes. Ainsi, serait évincée la « difficulté » tenant à l’articulation du régime des actions de préférence avec l’art. L. 225-122, posant à titre de principe une règle de proportionnalité des droits de vote. De même, le rapport sur la proposition de loi à l’étude énonce que l’art. L. 225-125 (permettant aux statuts de limiter le nombre de voix dont chaque actionnaire dispose dans les assemblées, sous la condition que cette limitation soit imposée à toutes actions) constitue une règle inadaptée aux actions de préférence.

Cet exposé des motifs de la réforme paraît des plus surprenants. Ne s’agit-il pas ici d’un excès de zèle que de vouloir « clarifier » l’articulation de deux régimes, pourtant résolus sans difficulté à notre sens par application du principe selon lequel la règle spéciale (le régime des actions de préférence) l’emporte sur la règle générale (le régime, à vocation générale, exposé aux articles précités) ? En outre, la réforme envisagée destinée à « clarifier » produirait semble-t-il l’effet inverse. Pourquoi organiser l’articulation de ces régimes, sans procéder pareillement à l’égard d’autres, susceptibles de rentrer en conflit ? La cohabitation dans le code de commerce du régime des actions de préférence (propre aux actions assorties de droits particuliers de toute nature) et de celui des valeurs mobilières donnant accès au capital (au cas particulier, des actions assorties d’un droit d’accès au capital) ne devrait-elle pas, par exemple, être également envisagée ? Mais nul n’a démontré (pas plus à notre connaissance s’agissant du conflit entre les règles générales d’augmentation de capital et le régime propre aux actions de préférence) que ces deux régimes seraient susceptibles d’entrer en collision et qu’il serait utile de clarifier leur application respective…

puce Pour une réforme globale du droit des sociétés

Bien que la démarche simplificatrice entreprise paraisse à certains égards indispensable, ses modalités suscitent le regret.

La proposition de loi de simplification de clarification et d’actualisation du code de commerce du 1er juin 2016 nous semble conforter l’idée que la formulation d’un vœu de simplification n’aboutit pas nécessairement à cet objectif.

D’un point de vue formel, d’abord, il est incontestable que chaque retouche, par strates successives, contribue à un manque de lisibilité de la matière. La réglementation des franchissements de seuil constitue un exemple topique, l’article L. 233-7 C. com. ayant connu 11 versions différentes depuis le début des années 2000.

En outre, les méthodes d’élaboration de la norme en droit des sociétés divisent. Ne sera pas ici abordée la problématique, bien qu’essentielle, de l’élaboration de la norme par voie d’ordonnances, préférée à la voie parlementaire pourtant jugée plus démocratique et transparente. Là n’est pas aujourd’hui la question, tant il est vrai que réformer des sujets aussi techniques et singuliers que la transposition des dernières réglementations européennes en matière d’« Abus de marché » semble parfois requérir la voie de l’ordonnance (sur ce choix, v. lettre CREDA-sociétés, n° 2016-13).

Un écueil peut également être trouvé ailleurs. Les dernières réformes du droit des sociétés s’inspirent, pour l’essentiel, de travaux menés par différents groupes de travail, le plus souvent dans une démarche spontanée. Ainsi, ces groupes cherchent à proposer une refonte transversale et cohérente d’une discipline. Mais, parfois, quelle n’est pas la déception du juriste quand, à la découverte des textes publiés, il dresse le constat d’une norme en fort retrait des propositions qui émanaient d’un groupe de réflexions parce qu’un tri ou des ajustements non suivis d’effet ont fait perdre au dispositif sa cohérence initialement recherchée.

Ensuite, c’est également sur le fond que se cristallisent les déceptions. En réformant à la marge la matière, l’essentiel n’est pas appréhendé.

Si certaines matières ont été marquées par des réformes globales d’envergure – le droit des procédures collectives (en 2005), le droit des sûretés (en 2006) puis très récemment le droit des contrats - une réforme d’ensemble manque à notre droit des sociétés. La matière est pourtant trop présente et précieuse pour les acteurs économiques pour n’être amendée que par des réformes parcellaires.

Marine Michineau
Maître de conférences