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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2016-22 du 6 juin 2016

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Le principe de la personnalité des peines à l’épreuve de la fusion-absorption de l’auteur de pratiques restrictives de concurrence

 

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Le conseil constitutionnel a été saisi par la Cour de cassation d’une QPC relative à la conformité au principe de la personnalité des peines de l’article L. 442-6, III C. com. (CC, 18 mai 2016, n° 2016-542, Société ITM ).

La question tenait à savoir si ce principe était applicable, en cas de fusion-absorption, à l’amende civile sanctionnant des pratiques restrictives commises par la société absorbée avant la restructuration. L’action se trouve-t-elle éteinte par l’effet de la fusion ou, au contraire, est-elle transmise à l’absorbante par suite du transfert universel du patrimoine, tant dans sa composante active que passive ?

La Cour de cassation a déjà énoncé que le principe de la continuité économique et fonctionnelle de l’entreprise en cas de fusion-absorption permet d’imputer des pratiques anticoncurrentielles à la société absorbante (Com. 23 juin 2004, n° 01-17896 ; Com. 28 févr. 2006, n° 05-12138). Par ailleurs, elle a transposé ce même principe aux pratiques restrictives de concurrence (Com. 21 janv. 2014, 12-29166). C’est donc tout à la fois l’art. L. 442-6, III C. com. et l’interprétation par la Cour de cassation de ces dispositions qui se trouvaient contestés par la société requérante.

puce Rejet de l’argument sémantique invoqué par le requérant

Une différence entre le régime des pratiques anticoncurrentielles et de celles restrictives de concurrence permettait de douter de la légitimité de l’application, par extension, du principe de la continuité économique et fonctionnelle de l’entreprise absorbée :

En matière de pratiques anticoncurrentielles (entente et abus de position dominante), les textes visent expressément « l’entreprise », de sorte qu’il est possible de sanctionner la personne morale à laquelle l’exploitation de l’entreprise est juridiquement transmise ;

L’article L. 442-6, en revanche, engage la responsabilité de « l’auteur » de la pratique (et non l’entreprise, dont l’activité est transmise par voie de la fusion).

Le Conseil constitutionnel balaie l’argument sémantique destiné à distinguer ces deux hypothèses et ses conséquences sur la transmission du passif de la société absorbée. Il considère en effet qu’en visant « l’auteur » passible de sanctions pécuniaires comme étant « tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au registre des métiers », le législateur se réfère à des activités économiques (QPC, §8).

puce Rejet de l’argument tiré de la comparaison avec l’action civile prévue à l’art. L. 442-6 C. com.

La société requérante soutenait (v. CC, commentaire, décision n° 2016-542) qu’il serait paradoxal d’imputer la pratique restrictive de concurrence à une personne autre que son auteur, alors même qu’une action en responsabilité civile ne peut être engagée qu’à l’encontre de la société qui exploitait l’entreprise lors de la commission des faits. L’argument ne pouvait être accueilli, nous semble-t-il, au regard du caractère autonome de l’amende civile. Celle-ci constitue une sanction complémentaire de l’action en responsabilité prévue à l’art. L. 442-6, I. L’amende poursuit alors un objectif distinct de celui qui guide le droit commun de la responsabilité (tenant à la réparation intégrale du préjudice). S’agissant de peines complémentaires, aux desseins et régimes distincts, l’argument tiré de la comparaison de l’amende civile et de l’action civile ne pouvait donc prospérer. L’amende civile vise en effet à « éviter qu’une entreprise considère que mettre en œuvre une pratique restrictive de concurrence lui donnera toujours un avantage dans la concurrence, même si elle doit réparer le dommage causé aux concurrents » (AN, avis n° 2319). C’est ce calcul économique, à la faveur d’une marge lucrative (entre le gain tiré de l’entorse à la concurrence et les dommages à réparer), que l’amende civile tend à freiner. En outre, c’est dans la poursuite de ce dessein - la préservation de l’ordre public économique - que le Conseil constitutionnel puise sa solution et motive le tempérament porté au principe de la personnalité des peines.

puce L’ordre public économique et le principe de proportionnalité

À titre de comparaison, saisi aux fins de savoir si une sanction fiscale pouvait être retenue contre une société absorbante, le Conseil d’État énonçait que :

« un système d’imposition […] ne saurait préserver les intérêts financiers légitimes de l’État sans un régime de sanction efficace » (CE, 4 déc. 2009, n° 329173).

Le CE en tirait pour conséquence que, eu égard aux objectifs de prévention et de répression de la fraude auxquels répondent les pénalités fiscales, le principe de la personnalité des peines ne fait pas obstacle à ce que la sanction fiscale soit mise à la charge de la société absorbante. 

Dans un même esprit de tempérament, le CC énonce dans la décision commentée que « le principe selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait peut faire l’objet d’adaptations, dès lors que celles-ci sont justifiées par la nature de la sanction et par l’objet qu’elle poursuit et qu’elles sont proportionnées à cet objet » (QPC, §6).

La décision s’inscrit pleinement dans une orientation des instances françaises (dans le sillage de la CEDH) vers un contrôle plus intense de la proportionnalité. Témoignage de cette orientation, est aujourd’hui débattue la question de l’introduction dans les décisions de la Cour de cassation d’un contrôle de proportionnalité et d’une évolution de la structure et de la motivation de ses décisions (v. sur cette réforme, divers avis et conférences, relayés par la cour). Faisant écho à ces débats, la proportionnalité semble au cœur de la décision du Conseil constitutionnel. Se trouvait au centre de la discussion la recherche d’un équilibre entre l’atteinte portée à un droit constitutionnel (le principe de la personnalité des peines) et les objectifs poursuivis. Sur le terrain du droit de la concurrence, ce conflit se résout désormais (devant le juge constitutionnel comme juridictionnel) à la faveur de la préservation de l’ordre public économique, par la transmission à la société absorbante de l’amende civile liée à la faute commise par la société absorbée. Toutefois, le Conseil constitutionnel pose une limite à la dérogation ainsi admise au principe de personnalité des peines : « seule une personne bénéficiaire de la transmission du patrimoine d’une société dissoute sans liquidation est susceptible d’encourir l’amende prévue par les dispositions contestées » (par. 9).

Vers une levée prochaine du verrou des infractions pénales ?

En matière pénale, la Cour de cassation considère que le principe de la personnalité des peines fait échec à la poursuite de la société absorbante (Crim. 20 juin 2000, n° 99-86742, Crim. 14 oct. 2003, n° 02-86376). Ces décisions s’appuient sur le principe selon lequel « la dissolution de la personne morale… empêche […] ou arrête […] l’exécution de la peine » (art. 133-1 C. pénal). En outre, dans la décision commentée, une réserve explicite à la solution arrêtée est formulée à l’égard de la matière pénale (« appliqué en dehors du droit pénal, le principe selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait peut faire l’objet d’adaptations », « les dispositions contestées, permettent qu’une sanction pécuniaire non pénale soit prononcée à l’encontre de la personne morale à laquelle l’exploitation d’une entreprise a été transmise »).
Le conseil fait-il fi de la jurisprudence européenne ? Il a en effet été admis que la fusion-absorption entraîne la transmission à la société absorbante de la responsabilité pénale de la société absorbée pour des infractions au droit du travail commises par cette dernière, avant la restructuration (CJUE, 5 mars 2015, C-343-13, Modelo Continente Hipermercados, v. lettre CREDA-sociétés n° 2015-10).

Le commentaire qui accompagne la décision étudiée, sans développer davantage (la question qui lui était soumise portant sur une amende civile, et non pénale), s’écarte de la solution arrêtée par la CJUE. Le CC exclut, pour lors, la transmission des sanctions pécuniaires de nature pénale. Pour s’en justifier, les sages semblent distinguer d’une part, la transmission des sanctions pénales « en germe » (il ressort de l’arrêt de la CJUE qu’un organisme administratif avait diligenté une inspection et détecté certaines infractions avant l’absorption) et d’autre part, l’infléchissement que commande la matière pénale à défaut de genèse d’une dette de nature pénale avant la restructuration.

Une telle interprétation est-elle vouée à perdurer ? S’il est difficile d’en juger, il est vrai que la tendance actuelle, interne comme européenne, tend à conférer à la transmission universelle du patrimoine toute sa vigueur. Par ailleurs, il ne ressort pas, au regard de la formulation à vocation générale de la décision de la CJUE Modelo Continente Hipermercados, que l’état de gestation de la sanction pénale constitua un critère en faveur de la transmission à la société absorbante de la sanction de nature pénale. En outre, il en va bien de l’intérêt de l’Etat membre (si l’on poursuit le raisonnement basé sur la proportionnalité), dont les autorités ont infligé une amende pénale, que l’action pénale ne soit pas éteinte. Il est donc possible de présager que la position stricte du Conseil constitutionnel, aujourd’hui suggérée dans le cadre d’un contexte éloigné (une amende civile), soit amenée à évoluer…

Marine Michineau
Maître de conférences