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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2016-20 du 23 mai 2016

billets de banque  © Oleg Seleznev/Fotolia

Articulation du régime du prêt inter-entreprises et du droit commun des sociétés, à la lumière du décret du 22 avril 2016

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Le monopole bancaire résulte de l’article L. 511-5 du Code monétaire et financier, interdisant « à toute personne autre qu’un établissement de crédit ou une société de financement d’effectuer des opérations de crédit à titre habituel ».

Non absolu, ce principe connaît un certain nombre d’exceptions.

Ces derniers mois, il s’est trouvé encore affaibli par diverses dérogations, tels le financement participatif ou encore le prêt inter-entreprises, autorisé par la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances (dite « Macron »). Il s’agit d’un prêt à court terme (moins de deux ans) accordé par une société par actions ou une société à responsabilité limitée, à titre accessoire à son activité, à une microentreprise, une PME ou une entreprise de taille intermédiaire avec lesquelles elle entretient des liens économiques le justifiant.

Alors que nombre de dispositions de la loi « Macron » ont fait l’objet d’une vive attention, celles créant de nouvelles dérogations au monopole bancaire sont passées relativement inaperçues. Pourtant, l’article L. 511-6 CMF énonce que :

« les prêts ainsi accordés sont formalisés dans un contrat de prêt, soumis, selon le cas, aux articles L. 225-38 à L. 225-40 ou aux articles L. 223-19 et L. 223-20 du [code de commerce] », relatifs aux conventions réglementées.

Cette exigence appelle une série d’observations.

puce Identification de la société tenue par l’observation de la procédure des conventions réglementées

S’agit-il de la société prêteuse et/ou emprunteuse ?

Il ne fait pas de doute que la société prêteuse est tenue de dérouler cette procédure. La formulation de l’article L. 511-6 plaide en ce sens, en ce qu’il vise « les prêts ainsi accordés » pour les soumettre au régime de l’art. L. 225-38 et prévoit  que « le montant des prêts consentis », devra être indiqué dans le rapport de gestion.

En outre, les travaux parlementaires confirment cette lecture :

« les conventions de prêt seront soumises au régime des conventions réglementées pour l’entreprise prêteuse. En effet, étant donné le risque auquel s’expose l’entreprise, il apparaît nécessaire de soumettre cette convention à un formalisme accru ».

Toutefois, il nous semble que le texte est appelé à recevoir une interprétation plus large.

S’il est admis que la société prêteuse est invitée à poursuivre la procédure, il apparaît qu’il en est de même de la société emprunteuse.

Telle est la conclusion à laquelle invite la rédaction de l’article L. 511-6, révisée par voie d’amendement, dont l’exposé des motifs énonçait :

« les contrats de prêt seront soumis au formalisme des conventions réglementées à la fois chez le prêteur (qui prend un risque) et chez l’emprunteur (qui peut se trouver en situation de dépendance économique) ».

En somme, c’est bien vers le droit commun des conventions réglementées qu’il convient de se tourner. Il est voué à s’appliquer aux deux sociétés cocontractantes, prêteuse comme emprunteuse, entrant dans le champ d’application de l’article L. 225-38,(par exemple en présence d’une convention entre deux sociétés disposant de dirigeants communs) .

puce Quid des SA à directoire, des SCA et SAS ?

L’article L. 511-6 renvoie à la procédure des conventions réglementées applicable dans les SA à conseil d’administration (L. 225-38, L. 225-39 et L. 225-40) et dans les SARL (L. 223-19 et L. 223-20).

Qu’en est-il donc des prêts conclus par une SA à directoire, une SCA ou une SAS ?

Ce renvoi partiel résulte, à n’en pas douter, d’une regrettable inadvertance du législateur. Alors que la loi vise les « sociétés par actions ou [les] sociétés à responsabilité limitée », on a pu lire dans l’exposé des motifs d’un amendement adopté (déposé par un des co-présidents de la commission spéciale sur le projet de loi) que « le prêteur ne pourra être qu’une SA ou une SARL dont les comptes sont certifiés » !

Toujours est-il que, malgré cette maladresse rédactionnelle, ces sociétés seront amenées à se demander si elles doivent ou non dérouler la procédure de contrôle.

S’agissant des SCA, une solution peut être trouvée dans l’article L. 226-10 C. com., lequel rend applicable, par renvoi, les articles L. 225-38 et suivants.

En revanche, pourvue d’un régime autonome, la procédure de contrôle des conventions réglementées applicables aux SAS (L. 227-10) et aux SA à directoire (L. 225-86) ne semble pas impérativement applicable.

puce Champ du contrôle des conventions réglementées

La procédure s’impose-t-elle en tout état de cause, c’est-à-dire quand bien même les conditions de l’article L. 225-38 ne seraient pas remplies ?

En effet, en vertu de cet article, la procédure de contrôle est applicable aux conventions intervenant entre la société et : les dirigeants visés par le dispositif, un actionnaire disposant plus de 10% du capital, une société contrôlante ou encore une autre entreprise avec laquelle elle dispose de dirigeants communs.

Pour certains, malgré le caractère excessif d’une telle exigence (impliquant, notamment, un vote en AG), l’application de cette procédure s’imposerait en toute hypothèse. Plusieurs arguments sont avancés au soutien de cette position :

La formulation impérative de l’article L. 511-6 ne laisserait pas de place au doute : « les prêts ainsi accordés sont formalisés dans un contrat de prêt, soumis, selon le cas, aux articles L. 225-38… » ;

S’il est explicitement renvoyé à l’article L. 225-38, c’est pour que son application soit systématique et extensive, sans quoi on ne verrait pas l’utilité de rappeler l’existence de dispositions du code de commerce imposant de suivre la procédure.

Nous ajoutons deux arguments à ce courant :

Le prêt inter-entreprises est extrêmement encadré (on a pu dénombrer pas moins de 15 conditions légales !), l’application systématique de la procédure de contrôle des conventions réglementées répondrait à cette volonté de vigilance et d’encadrement ;

Enfin, la procédure de contrôle des conventions réglementées est destinée à lutter contre les situations de conflit d’intérêts. Or, c’est justement la situation qui peut résulter de la conclusion d’un prêt inter-entreprises (sociétés amenées à conclure un prêt rémunéré pour conserver un marché…).

Malgré ces motivations, nous ne partageons pas ces conclusions, pour quatre raisons au moins :

Premièrement, l’argument selon lequel le renvoi à l’article L. 225-38 implique son application extensive au motif qu’il n’est pas « utile » de renvoyer à un article d’application impérative, est discutable.

Il est un contre-exemple qui l’illustre : selon l’article L. 511-39 CMF, « les dispositions des articles L. 225-38 à L. 225-43 sont applicables à tous les établissements de crédit et toutes les sociétés de financement ». A notre sens, si le CMF renvoie au régime des conventions réglementées, c’est pour assurer une cohésion entre droit bancaire et droit commun des sociétés, non pour créer un régime spécial et élargi ratione materiae de contrôle des conventions réglementées. Nul n’a d’ailleurs défendu à notre connaissance, s’agissant du contre-exemple cité, que ce contrôle recevrait un champ plus large que celui de l’article L. 225-38.

Par ailleurs, exiger du législateur qu’il indique, lorsqu’il renvoie à une procédure, qu’elle est applicable « sous réserve que les conditions de cette procédure soient remplies » semble excessif, voire relever du tautologisme. Cette exigence s’impose naturellement, sans qu’il soit nécessaire de le préciser. En revanche, c’est l’hypothèse inverse qui – en tant qu’exception – mériterait d’être explicitée si telle était la volonté du législateur (la formule suivante pourrait alors être arrêtée : les prêts sont « soumis au formalisme des articles L. 225-38… ») ;

Troisièmement, il apparaît contradictoire de réserver les exceptions de l’article L. 225-39 (conventions entre sociétés liées à 100% et conventions courantes et conclues à des conditions normales), ce que fait unanimement la doctrine, sans pareillement écarter les exceptions d’application de l’article L. 225-38 (par exemple, en présence d’une convention conclue entre deux sociétés, sans rapport de contrôle au sens de l’article L. 233-3 C. com.) ;

Enfin, un quatrième argument nous semble pouvoir être trouvé dans le décret du 22 avril 2016. En vertu du nouvel article R. 511-2-1-3, « le commissaire aux comptes est avisé annuellement des contrats de prêts en cours consentis en vertu du 3 bis de l’article L. 511-6 ». Or, l’on sait qu’en application des articles L. 225-38 et L. 225-40, les commissaires aux comptes sont avisés des conventions réglementées autorisées. Manifestement, si le décret du 22 avril 2016 a pris le soin de préciser cette procédure, c’est que son champ (tous les prêts inter-entreprises) diffère de celui du régime des conventions réglementées (soumis aux limitations exposées aux articles L. 225-38 et L. 225-39 C. com.).

En définitive, il ne nous semble pas que le régime de contrôle des conventions réglementées soit voué à rayonner en dehors du champ exposé aux articles L. 225-38 et L. 225-39. En effet, il n’est pas simplement renvoyé au formalisme de cette procédure mais à l’entier dispositif de contrôle des conventions réglementées. Toutefois, si notre interprétation était retenue, nous pourrions regretter qu’en cherchant la cohésion (quitte à confirmer, par redondance, le jeu de l’art. L. 225-38), le législateur a finalement créé la confusion, ce dont témoignent les avis divergents sur les questions soulevées.

Marine Michineau
Maître de conférences