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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2016-16 du 25 avril 2016

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Réforme du système de répression des abus de marché
Quand enjeux et complexité ne devraient pas rimer avec urgence

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Après une proposition de loi sénatoriale, avortée, la réforme du système de répression des abus de marché est de nouveau au cœur des débats parlementaires.

Pressé par le temps, le Gouvernement a choisi de traiter la répartition du contentieux boursier entre procédure pénale et procédure administrative via une proposition de loi sur laquelle il a engagé une procédure accélérée, évinçant cette question du projet de loi « Sapin 2 », (v. Lettre CREDA n° 2016-13).

En effet, la réforme est devenue urgente : une décision, largement commentée du 18 mars 2015, le Conseil constitutionnel a considéré inconstitutionnel notre système actuel de répression des abus de marché permettant un cumul des poursuites et des sanctions pénales et administratives. Il s’en suit qu’à compter du 1er septembre 2016, seront abrogés les articles du Code monétaire et financier leur conférant base légale. Ensuite, l’urgence tient à la réglementation européenne « Abus de marché », dont la transposition doit intervenir au plus tard le 3 juillet 2016.

Plusieurs voies ont été envisagées pour satisfaire aux impératifs constitutionnels et européens tenant à la répression des abus de marché : leur dépénalisation ; la création d’un tribunal des marchés financiers (v. Lettre CREDA n° 2014-29 » ou le Rapport du Club des juristes) … En définitive, c’est l’instauration d’un mécanisme d’« aiguillage », proposé notamment par l’AMF et le Club des juristes, qui a retenu les faveurs du législateur.

puce Le principe de l’aiguillage

Voyons quels sont les principes sur lesquels repose cette procédure :

maintien des deux systèmes de répression, alternatifs et non plus cumulatifs (prop. nouv. art. L. 465-3-6, I) : la proposition énonce que l’action publique « s’éteint par la notification des griefs pour les mêmes faits à l’égard de la même personne ». Corollairement, l’art. L. 621-15-1, I serait modifié de sorte que le collège de l’AMF ne puisse notifier de griefs aux personnes contre lesquelles, à raison des mêmes faits, l’action publique a été mise en mouvement par le procureur de la République financier (PNF). L’extinction de l’action publique tient à la « notification des griefs ». Ainsi, les actes d’enquête antérieurs n’emporteraient pas l’extinction de l’action publique de même qu’ils n’impliqueraient pas l’activation du mécanisme de l’aiguillage ;    

instauration d’un mécanisme de concertation entre le PNF et l’AMF (prop. nouv. art. L. 465-3-6, II et III ; art. L. 621-15-1, II et III) : Le Rapporteur signale que cette procédure est d’ores et déjà à l’œuvre depuis la décision du 18 mars 2015 (6 dossiers auraient été soumis à ce mécanisme, cinq ayant débouché sur la voie administrative). L’action publique ne peut être engagée par le PNF qu’après concertation avec le collège de l’AMF et avis conforme de celui-ci (lequel ne peut faire l’objet d’aucun recours), et inversement. Dans l’hypothèse où chacun souhaiterait engager les poursuites, il reviendra au procureur général près la cour d’appel de Paris, alors saisi, d’autoriser l’un ou l’autre à engager les poursuites. Cet arbitrage devra être rendu dans un délai de 2 mois et n’est pas susceptible de recours ;

effet suspensif des procédures d’aiguillage (prop. nouv. art. L. 465-3-6, V bis et L. 621-15-1, III, bis) : il s’agit d’une précision apportée par voie d’amendement, ayant pour effet de suspendre la prescription triennale de l’action publique ou administrative en cas de mise en œuvre des procédures prévues aux II (concertation entre le parquet et l’AMF) et III (arbitrage du procureur général en cas d’échec de cette concertation).

Toutefois, malgré ces précisions, diverses modalités de la procédure d’aiguillage sont passées sous silence. On se souvient pourtant que, dans son esquisse initiale, la proposition de loi enregistrée à la présidence du Sénat le 7 oct. 2015 faisait reposer l’aiguillage sur deux critères cumulatifs : la gravité et l’intentionnalité. Le mutisme de la proposition de loi adoptée par l’AN le 7 avril dernier quant à ces deux critères nous amène à apprécier leur opportunité et envisager les motifs de ce silence.

puce Le critère de l’intentionnalité

Ce critère ne nous semble pas pertinent, pour deux raisons au moins.

Premièrement, si toute infraction présente par principe un caractère intentionnel (art. 121-3 Code pénal), il en va de même de la plupart des manquements faisant l’objet de poursuites administratives. C’est pourquoi le projet de loi « Sapin 2 », actuellement débattu en parallèle de la proposition qui occupe aujourd’hui nos réflexions, vise à étendre à l’ensemble des sanctions prononcées par l’AMF, divers critères de détermination du quantum des sanctions. Parmi ces critères, on retrouve le « degré d’implication de la personne en cause » (l’élément intentionnel se manifestant en particulier à travers ce degré d’implication).

Deuxièmement, il est un courant jurisprudentiel qui tend à faire de l’élément intentionnel une condition du manquement d’abus de marché. Une décision du Conseil d’Etat (CE, 20 mars 2013, req. n° 356476) est à l’origine de ce mouvement. Dans son sillage, la Commission des sanctions semble faire de l’intention un élément constitutif du manquement de manipulation de cours (v., Comm. sanct. AMF, 1er oct. 2014, n° 2014-17 et, plus récemment, Comm. sanct. AMF, 8 oct. 2015, n° 2015-17,  v. Lettre-CREDA n° 2015-30) .

puce Le critère de gravité

Absente de la proposition de loi, la gravité semble pourtant constituer le critère déterminant l’orientation vers l’une ou l’autre des procédures. Si tel est le cas, pourquoi donc la proposition de loi n’en fait-elle pas mention explicite ?

Une première justification pourrait être trouvée dans le dernier alinéa du projet d’art. L. 465-3-6 COMOFI, issu de la proposition adoptée par l’AN le 7 avr. 2016, aux termes duquel « un décret en Conseil d’Etat précise les conditions et modalités d’application du présent article ». L’adoption d’un ou plusieurs critères de mise en œuvre de l’aiguillage pourrait alors être renvoyée à plus tard, mais nécessairement avant le 1er septembre 2016. Là n’est pourtant pas l’explication.

Le Rapport présenté par la Commission des finances expose en effet dans un premier temps que « le critère de gravité est nécessairement celui qui semble être le plus pertinent ». Le rapport poursuit et expose que ce critère « reste cependant difficile à définir au sein d’un texte de loi ». La tâche n’est assurément pas aisée.

Devrait-il s’apprécier, comme l’envisageait de manière circonstanciée la proposition de loi avortée, « au regard du montant de l’avantage retiré, s’il peut être déterminé, ainsi que de la qualité de l’auteur » ? Ou faudrait-il, plus généralement, s’en remettre aux effets du manquement et/ou à l’intention de son auteur ?

Observons que les critères tenant à l’intention et aux effets du manquement (dans une acception manifestement plus large que la simple notion d’avantage retiré, celui-ci pouvant tenir par exemple à la chute du cours concerné par le manquement) ne sont pas nécessairement concordants. Un manquement à faible caractère intentionnel peut emporter des effets significatifs et inversement.

C’est semble-t-il face à ces difficultés que la Commission des finances a pris le parti de ne pas définir ce critère et de s’en remettre aux autorités chargées de s’entendre sur la voie la plus appropriée.

Ce choix nous paraît critiquable à deux égards.

D’une part, les avis (formulés par l’AMF ou le parquet dans le cadre de la concertation) de même que l’arbitrage (rendu par le procureur général en cas d’échec de la concertation) n’étant susceptibles d’aucun recours (cf supra), l’élaboration d’un ou plusieurs critères, précis et de nature à « guider » cet « aiguillage », s’impose afin de concilier respect des droits fondamentaux et efficacité de la répression ! Et ce, d’autant que la Commission des finances admet elle-même que la tâche des autorités chargées de l’aiguillage (et donc de l’application du critère de gravité qu’il implique) ne sera pas aisée : « elles sauront sans doute élaborer une « jurisprudence » cohérente en la matière ».

D’autre part, et surtout, les difficultés rencontrées ne sont pas de nature à justifier qu’il soit renoncé à la délimitation légale du périmètre du critère de gravité. A l’instar de l’appréciation du quantum d’une sanction (art. L. 621-15, III, ter COMOFI), l’appréciation de la gravité, déterminant l’issue de l’aiguillage, devrait être facilitée par l’énumération de critères prédéfinis (telles la réitération des griefs, l’appartenance à une bande organisée comme en matière de fraude fiscale « aggravée »…), sauf à courir le risque d’un recours conventionnel (v. consid. 19 de la directive), voire constitutionnel (pour méconnaissance du principe d’égalité devant la loi pénale), d’une personne mise en cause devant le juge pénal.

C’est pourquoi nous sommes d’avis, pour parer à cette éventualité, qu’il conviendrait de s’en remettre directement aux préconisations de la directive « Abus de marché ». Son 11ème considérant énonce en effet que :

« les opérations d’initiés et la divulgation illicite d’informations privilégiées devraient être réputées graves lorsque l’incidence sur l’intégrité du marché, le bénéfice réel ou potentiel engrangé ou la perte évitée, l’importance du préjudice causé au marché ou la valeur globale des instruments financiers négociés sont élevés. Les autres circonstances dont il peut être tenu compte sont, par exemple, lorsqu’une infraction a été commise dans le cadre d’une organisation criminelle ou lorsque la personne a commis une infraction similaire dans le passé ».

Marine Michineau
Maître de conférences