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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2016-13 du 4 avril 2016

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Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : vers un renforcement des pouvoirs de l’AMF

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La transparence est devenue un véritable enjeu, ce dont témoignent les nombreux textes poursuivant cet objectif (loi du 11 oct. 2013, relative à la transparence de la vie publique, loi du 14 avr. 2011 relative à la transparence financière de la vie politique…).

A cette liste, il faudra sans doute prochainement ajouter celle que l’on dénomme déjà la « loi Sapin 2 » (faisant écho au premier volet de 1993, du même instigateur, relatif à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques).

Le projet de loi, présenté le 30 mars 2016 en conseil des ministres, embrasse un large champ de mesures qui intéressent directement le secteur financier, et notamment :

S’il était adopté, l’art. 17 du projet de loi autoriserait le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance un certain nombre de mesures en vue de la transposition du paquet Abus de marché (Directive 2014/57/UE et Règlement 596/2014). En particulier, l’exposé des motifs du projet énonce qu’une redéfinition des abus de marché par renvoi au Règlement est projetée, vraisemblablement par voie d’amendement, ainsi qu’un alignement sur ce texte européen des articles relatifs aux listes d’initiés et aux déclarations d’opérations suspectes. Est également projeté de porter la peine maximale d’emprisonnement à 5 ans (étant observé que sur les 10 dernières années, aucune peine d’emprisonnement ferme n’a été prononcée en France sur le fondement d’un abus de marché, v. « L’AMF présente sa solution pour une réforme du cadre répressif des abus de marché », sept. 2015).

Est par ailleurs menée, en parallèle de ce projet de loi, une discussion visant à tirer les conséquences des décisions du Conseil constitutionnel sur l’application du principe non bis in idem (v. CC, 18 mars 2015, Lettre-creda ; CC, 14 janv. 2016, Lettre-creda). Dans cette perspective, le 30 mars 2016, a été examinée et adoptée par la commission des finances une proposition de loi réformant le système de répression des abus de marché ;

Par ailleurs, l’art. 19 du projet vise à renforcer les compétences de l’AMF pour encadrer le crowdfunding, domaine dans lequel la Commission des sanctionsne dispose pas à ce jour de compétence spécifique ;

Le projet reprend un certain nombre de propositions formulées par des organisations professionnelles (« Modernisation et simplification du droit des sociétés », oct. 2015). Il prévoit ainsi d’habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures destinées à la dématérialisation des assemblées d’actionnaires dans les sociétés non cotées (proj. art. 46, 1°) ou encore à la simplification du régime des conventions réglementées (proj. art. 46, 4°), pourtant récemment retouché (v. Lettre creda, relative à l’ord. du 3 déc. 2015)…

Renforcement des pouvoirs de sanction

Le projet de loi entend réviser les pouvoirs de sanctions de l’AMF (proj. art. 20) :

Pour les personnes physiques visées à l’art. L. 621-15, III, b° COMOFI : l’actuel plafond des sanctions pécuniaires (15 millions € ou le décuple des profits réalisés) s’appliquerait en toute hypothèse, par suite de la suppression d’autres plafonds intermédiaires (300.000 € ou le quintuple des profits éventuellement réalisés) applicables à ce jour en cas de manquement à certaines obligations professionnelles.

Par ailleurs, pour mettre fin aux fluctuations jurisprudentielles, il est proposé d’inscrire dans la loi que le quantum de la sanction dépendra des profits réalisés par le manquement mais également de l’économie qui peut en découler. Il est donc proposé de remplacer la référence aux seuls « profits éventuellement réalisés » par les notions d’« avantages retirés du manquement [acception positive, non éventuelle et plus large que la notion de profit] ou des pertes qu’il a permis d’éviter [acception négative, au regard de l’économie réalisée] » ;

Pour les personnes morales (art. L. 621-15, III, a° et c° et III bis COMOFI) : l’art. 20 du projet ouvre la faculté de porter le plafond des sanctions pécuniaires jusqu’à 15% du chiffre annuel consolidé, le cas échéant, de la société mise en cause, notamment en matière d’abus de marché et de franchissement de seuils (dans ce dernier cas, le plafond est actuellement fixé à 5%).

Par ailleurs, en oct. 2013, le « Rapport AMF sur le prononcé, l’exécution de la sanction et le post-sententiel » mettait en exergue les difficultés liées au prononcé des sanctions, au regard des critères d’appréciation de son quantum. Face à ce constat l’ord. du 3 décembre 2015 (transposant la Directive Transparence révisée 2013/50/UE, v. Lettre creda), a modifié l’art. L 621-15 : l’AMF peut désormais s’appuyer, pour sanctionner l’irrespect d’une obligation d’information à laquelle est soumise un émetteur en application de la réglementation Transparence sur les critères suivants : qualité et degré d’implication de la personne en cause, capacité financière de cette personne, degré de coopération avec l’AMF…

S’il était adopté en l’état, le projet de loi étendrait ces critères à l’ensemble des sanctions prononcées par l’AMF. Pour ce faire, l’art. L. 621-15, III ter (listant explicitement les critères de détermination du quantum) serait modifié de manière à ne plus renvoyer aux seules sanctions prises en cas de manquement à la règlementation Transparence.

Elargissement du champ de la procédure de composition administrative

L’art. 18 du projet viendrait étendre le champ de compétence de l’AMF en matière de composition administrative. Les transactions qui en découlent (accords négociés entre l’AMF et une personne à laquelle des griefs sont reprochés, en vertu desquels cette personne prend divers engagements et impliquent le paiement d’une somme au Trésor public) rencontrent un certain succès depuis leur création en 2010 par la loi de régulation bancaire et financière. A ce jour, on dénombre près de 30 transactions homologuées.

Observons tout d’abord qu’une évolution de la procédure de composition administrative semble ne pas avoir retenu l’attention des rédacteurs du projet de loi. Nous faisons référence à une proposition, émanant de l’AMAFI et tenant à « bilatéraliser » la faculté de solliciter le recours à cette procédure. En mars 2015, l’association proposait en effet d’octroyer au mis en cause la faculté de demander lui-même d’entrer en voie de composition administrative dans l’hypothèse où la notification de griefs ne l’envisageait pas. L’AMF (tout comme le mis en cause dans le régime actuellement en vigueur) serait restée libre de saisir ou non cette alternative.

Par ailleurs, aujourd’hui restreinte aux manquements commis par certaines catégories d’entités (art. L. 621-14-1 COMOFI), l’art. 18 du projet souhaite étendre la mesure à l’ensemble des manquements relevant de sa compétence, à l’exclusion des abus de marché. Cette extension permettrait aux infrastructures de marché de bénéficier d’une telle procédure, alors qu’elles en sont aujourd’hui volontairement exclues (les débats parlementaires motivaient initialement cette exclusion par la volonté de placer hors champ « les manquements qui pourraient avoir des implications lourdes pour le système financier », v. Rapport AN, p. 23). Pourtant, à n’en pas douter, toutes les fois où un manquement, quelle qu’en soit sa source, présente un risque important voire systémique, la voie de la composition administrative est exclue par l’AMF. Le filtre exercé par l’AMF (il revient en effet d’abord au Collège de l’AMF de proposer le recours à cette procédure puis à la Commission des sanctions d’homologuer, le cas échéant, l’accord) rend alors peu cohérent la conservation du champ restreint de cette procédure.

Mais alors, pourquoi donc maintenir les abus de marché en dehors du champ des transactions ? En 2010, lors de la mise en place du dispositif, l’exclusion était motivée par la gravité de ce manquement (v. Rapport AN précité). Pour la même raison tenant à l’existence du filtre exercé par l’AMF, l’argument semble dépassé. Ni le communiqué de presse ni l’exposé des motifs du projet de loi ne s’exprime sur ce maintien. Le statu quo motive-t-il cette inertie, dans l’attente des clarifications attendues quant à l’articulation des sanctions pénales et administratives de ce type de manquement ?      

Marine Michineau
Maître de conférences