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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2016-10 du 14 mars 2016

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Incidences de la réforme du droit des contrats : bref aperçu en droit des sociétés

Partie 4 : Les contrats d'adhésion

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Pendant plusieurs siècles, notre droit s’est imprégné de l’idéologie du contrat négocié, perçu comme la rencontre de deux volontés, chacune ayant tenu un rôle égal. Peu à peu, cette idéologie s’est estompée, en particulier sous l’impulsion de Saleilles en 1901, qui mit en exergue les spécificités du contrat d’adhésion.

D’abord réservées aux domaines du droit de la consommation (art. L. 132-1 C. cons.) et des pratiques restrictives de concurrence (L. 442-6, I, 2° C. com.), voilà ces spécificités aujourd’hui généralement consacrées par l’ordonnance du 10 février 2016. Le contrat d’adhésion devient un contrat nommé par le Code civil, au côté d’autres figures contractuelles.

Le nouvel article 1110 oppose ainsi deux types de convention :

« Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties » (1er al.) ;

« Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties » (2nd al.). 

S’il ne fait pas de doute que nombre de contrats de distribution et de prêts aux particuliers emportent la qualification de contrat d’adhésion, le terrain du droit des marchés financiers demeure moins exploré au regard de cette qualification.

Pourtant, les pratiques observées ces dernières décennies sur les marchés encouragent parfois à cette qualification. On a ainsi pu constater que lorsqu’un produit financier rencontre un certain succès, il fait l’objet d’une standardisation. Ainsi, diverses associations proposent des contrats types pour la plupart des opérations sur instruments financiers (Master agreement publié par l’ISDA pour les swaps et produits dérivés ; Convention cadrede laFBF relative aux opérations sur instruments financiers à terme ; ou encore le Contrat type d’emprunt obligataire, émanant de l’AFTE, par exemple).

La souscription de ces instruments a pour effet mécanique de donner naissance à un contrat.

En acceptant ces « conditions générales » ou « convention-cadre » (la notion de « conditions générales, soustraites à la négociation » constitue le premier élément caractéristique du contrat d’adhésion nouvellement défini), l’investisseur manifeste sa volonté d’adhérer.

S’il est vrai que ces instruments sont « taillés sur mesure » en fonction des particularités de chaque opération, on peut douter de leur caractère véritablement négocié, dès lors que ces conventions cadres sont déterminées à l’avance par l’une des parties (l’antériorité constituant le second critère de définition des contrats d’adhésion), sauf à considérer que les conditions générales inspirées d’un modèle-type ne sont pas « déterminées » par le contractant mais par les associations sur la base de pratiques de place.

Standardisées et non négociées, les circonstances qui entourent la formation de ces conventions s’apparentent à celles de véritables contrats d’adhésion. En outre, l’attribution de stock-options répondra le plus souvent à la qualification de contrat d’adhésion (CA Paris, Ch. 8, 22 mai 2012, n° 10/20778). Le salarié ou dirigeant n’aura en pratique d’autre choix que d’accepter ou de refuser une attribution. Une certaine phase de négociation précontractuelle pourra toutefois survenir, et fera alors échec à la qualification de contrat d’adhésion, notamment lorsqu’un engagement spécifique sera requis du bénéficiaire des options (on songe, par exemple, aux clauses de bad leaver).

C’est bien le pouvoir, manifesté par une « disparité de puissance » qui caractérise ces conventions (liberté et égalité leur faisant défaut), lorsqu’en pratique, relativement fréquente, elles n’offriront au souscripteur aucune marge de négociation. A l’inverse, on constate une logique diamétralement opposée lorsqu’une société procède à l’émission d’un emprunt obligataire. Dans ce schéma, l’émetteur à la recherche de capitaux d’emprunt (et éventuellement de fonds propres, dans l’hypothèse d’un emprunt obligataire donnant accès au capital) se verra dicter par l’établissement financier souscripteur/prêteur, les conditions de l’opération. L’émetteur perdra, par exception dans ce cas de figure, toute marge de négociation et pourra se trouver en situation de dépendance Le schéma sera alors inversé.

Le postulat de la liberté et de l’égalité faisant défaut aux contrats d’adhésion, l’impératif de protection de la partie faible constitue un véritable enjeu, singulièrement lorsque l’épargne des investisseurs est menacée. Dans cette perspective protectrice, l’ordonnance du 10 février 2016 consacre les trois mesures suivantes, vouées à rayonner sur les contrats d’adhésion notamment souscrits sur les marchés financiers.

Le caractère non écrit des clauses emportant un déséquilibre contractuel

Le nouvel art. 1171 énonce que :

« dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».

Toutefois, l’alinéa 2 limite ce contrôle en écartant de son champ les dispositions contractuelles propres à « l’objet principal du contrat » ou à « l’adéquation du prix à la prestation ».

A ce titre, le nouvel article 1171 se trouve en retrait du dispositif de l’art. L. 442-6, I, 2° relatif aux pratiques restrictives de concurrence, sanctionnant un déséquilibre significatif pouvant porter sur l’objet ou le prix.

Observons ensuite que la limitation de cette sanction aux contrats d’adhésion faisait l’objet d’une vive controverse depuis la publication du projet d’ordonnance. Si le projet de la Chancellerie, diffusé en février 2015, était salué pour sa recherche de justice contractuelle, sa vocation générale était vivement critiquée (l’art. 1169, dans le projet, ne limitant pas aux contrats d’adhésion la « suppression » de la clause déséquilibrée). L’ordonnance du 10 février 2016 crée alors un lien de parenté entre le contrat d’adhésion et le déséquilibre significatif, lequel pourra porter (à défaut d’intéresser l’objet ou le prix) sur les clauses relatives au litige, les circonstances d’activation de la clause de bad leaver s’agissant des attributions de stock-options…

La généralisation de la possibilité de réputer non écrites de telles clauses, à tous les contrats d’adhésion, constitue une innovation remarquable (excluant ainsi les complexes démonstrations anciennement menées sur le terrain de la cause). L’essentiel des démonstrations se bornera au caractère significatif du déséquilibre, dont la preuve devrait être facilitée en cas de recours à un contrat standardisé.

Quant au choix de la sanction (le « réputé non écrit »), on observera par ailleurs que la clause litigieuse pourra être contestée sans rencontrer l’obstacle de la prescription (celle-ci venant seulement faire échec aux restitutions éventuelles).

L’annulation du contrat en cas d’abus de dépendance assimilé à la violence

Ce vice du consentement, généralisé par l’ordonnance, n’est toutefois pas nouveau.

La Cour de cassation a en effet déjà admis dans son principe que l’exploitation abusive d’une situation de dépendance économique, faite pour tirer profit de la crainte menaçant directement les intérêts légitimes d’un contractant, pouvait vicier le consentement (Civ. 1ère, 3 avr. 2002, n° 00-12932).

Mais l’apport de l’ordonnance est double.

D’abord, il vient consacrer cette solution jurisprudentielle, circonstanciée, dont on pouvait supposer le champ d’application limité à la seule dépendance économique.

Ensuite, l’ordonnance formule une condition à cette nouvelle source de vice du consentement : selon le nouvel art. 1143, il doit résider dans l’« avantage manifestement excessif » retiré par celui qui a abusé de l’état de dépendance de son contractant.

La parenté avec la notion de contrat d’adhésion est ici perceptible. Dès lors que l’expression de la liberté contractuelle se trouve confisquée par celui des contractants qui tient la plume de la convention, le risque de déséquilibre est patent. Celui-ci sera alors sanctionné par la nullité relative du contrat lorsqu’il découlera d’un abus de l’état de dépendance du cocontractant.

L’interprétation in favorem

L’article 1190 nouveau du code civil crée une règle d’interprétation in favorem, spécifique aux contrats d’adhésion.

Il énonce qu’en cas de doute, le contrat d’adhésion s’interprète contre celui qui l’a proposé.

Ainsi, en présence d’un contrat dans lequel s’accuse un déséquilibre de l’expression de la liberté contractuelle, il est fait obstacle à la règle de principe actuellement inscrite à l’article 1162 du Code civil, et reprise à l’alinéa 1er du nouvel art. 1190 du Code civil, selon laquelle :

« dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur ».

La règle d’interprétation en faveur de celui qui a adhéré au contrat s’inspire de la règle d’interprétation dont bénéficie le consommateur (art. L. 133-2 C. cons.).

On peut alors supposer que la règle d’interprétation applicable aux contrats d’adhésion recevra la même force que celle dédiée au droit de la consommation, c’est-à-dire qu’elle s’imposera aux juges. Il ne s’agirait donc pas d’une simple directive d’interprétation, mais d’une règle impérative (Civ. 1ère, 21 janv. 2003, n° 00-13342) destinée à protéger la partie faible, privée de la faculté de négocier.

Marine Michineau
Maître de conférences