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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2016-08 du 29 février 2016

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Incidences de la réforme du droit des contrats : bref aperçu en droit des sociétés

Partie 2 : Droit commun et droit spécial - Capacité et représentation

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En apparence, l’Ordonnance n° 2016-131 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations n’a pas vocation à modifier en profondeur les règles du droit des sociétés. Au fond, c’est sur un versant opérationnel que la réforme va intéresser les sociétés, lorsqu’elles agissent comme des contractants ordinaires.

La réforme du droit des contrats appelle l’attention du spécialiste du droit des sociétés pour des raisons tenant à l’importance pratique des actes et opérations (v. Lettre CREDA-Sociétés, n° 2016-07 sur les avant-contrats et le pacte de préférence). En droit des sociétés cependant, la spécificité proviendra de l’objet particulier que sont les droits sociaux, non des règles applicables aux différents types d’engagements.

La même observation peut être faite, sans rentrer dans le détail, au sujet d’autres innovations majeures relatives au régime général des obligations – on pense entre autres à la reconnaissance de la cession de dettes (art.1327 à 1328-1) et de la cession de contrats (art. 1216 à 1216-3) : des règles utiles pour les sociétés, mais peu en lien avec le droit des sociétés, sauf lorsqu’il s’agira d’analyser la conformité d’une future cession de dette à l’intérêt du groupe.

La réforme ayant ainsi pour objet de refonder le « droit commun », il faut se féliciter que l’appel lancé l’année dernière par la doctrine et les praticiens du droit des contrats ait été entendu, en faveur de la réintroduction des dispositions de l’actuel article 1107 dans l’ordonnance de réforme, alors que celles-ci se trouvaient absentes du projet communiqué pour consultation en février 2015. C’est chose faite désormais, avec quelques aménagements de rédaction, dans ce que sera l’article 1105, à compter du 1er octobre :

« Les contrats, qu’ils aient ou non une dénomination propre, sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent sous-titre. Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres à chacun d’eux. Les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières ».

On notera que le troisième alinéa n’existe pas dans l’actuel article 1107. Il faut comprendre que l’existence de règles spéciales n’évince pas nécessairement la règle générale, celle-ci devant être appliquée dans toute la mesure du possible, c’est-à-dire dans la mesure où elle ne s’avère pas radicalement incompatible avec la règle spéciale.

Au-delà, une réforme du droit commun est-elle alors susceptible de modifier les éléments d’un droit spécial ?

Sur le versant institutionnel, la société, née du contrat ou « instituée (…) par l’acte de volonté d’une seule personne » (art. 1832, al. 2 C.civ.), peut accéder à la personnalité juridique (art. 1842 C.civ. et L.210-6 C.com.) et donne alors naissance à une organisation, ainsi que l’a montré la doctrine. Sa spécialité continue de ressortir des éléments caractéristiques qui s’évincent de sa définition (apports, participation aux résultats jalousement gardée par la sanction des clauses léonines, pluralité ou unité d’associés selon la forme sociale, et, peut être, affectio societatis), tandis que ses contraintes de fonctionnement appellent l’élaboration de règles spéciales, comme en matière de nullité de la société ou des actes et délibérations sociales (art. L.235-1 et s. C.com.), peu perméables à la distinction entre nullité relative et nullité absolue désormais consacrée (futurs art. 1178-1185), pas plus qu’à l’essentiel des règles relatives aux restitutions (art. 1352 et s.).

On peut néanmoins relever deux innovations susceptibles d’influencer plus directement le fonctionnement des sociétés, l’une systématique, l’autre pratique, dans une nouvelle sous-section intitulée « Capacité et représentation ».

La capacité : consécration de la spécialité de la personne morale

Dans un paragraphe consacré à « la capacité », figurera un nouvel article 1145. Son alinéa 1er reprend la substance de l’actuel article 1123, qu’il limite cependant aux personnes physiques en énonçant que :

« Toute personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité prévue par la loi ». L’alinéa suivant dispose : « La capacité des personnes morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elles ».

Ici, la règle de droit commun ne peut que se nourrir du droit spécial applicable à chaque type de personne morale, pour poser une exigence identique : la capacité des personnes morales et, par contrecoup, leur capacité de contracter est limitée par un principe de spécialité statutaire. Ici, les personnes morales – et donc les sociétés immatriculées – sont appréhendées comme des contractants particuliers selon un texte qui, au-delà du symbole, appelle deux observations :

Les personnes morales dont l’activité outrepasse leur objet ne sont pas identifiées dans l’article 1146 (qui reprend l’actuel art. 1124) comme des personnes incapables de contracter, et ne relèvent donc pas de la règle inscrite à l’article 1147 selon laquelle « l’incapacité est une cause de nullité relative ». Conçu pour embrasser tout type de personnes, l’article 1145 débouche sur des règles spéciales qui ne s’appliquent qu’aux mineurs et incapables majeurs. C’est donc au droit spécial de combler les blancs sur le terrain de la sanction.

Comment s’entend cet objet ? L’article 1145, al. 2 vise l’objet « tel que défini par les statuts » et ses accessoires, « dans le respect des règles applicables » à chaque type de personne morale. Sans doute y aura-t-il demain toute nécessité de conserver la distinction entre objet statutaire et objet légal : le premier spécifie l’activité économique de la personne morale conduisant à lui rendre inopposable certains actes ; le second lui assigne comme but le partage d’un bénéfice ou la réalisation d’une économie, justifiant l’annulation des actes « désintéressés ».

La représentation : la nullité pour défaut de pouvoir  et l’action interrogatoire

Tandis que l’objet social devient le critère de la capacité, la représentation suppose un pouvoir. Or, la vie de la personne morale implique un rapport de représentation, dont la nature légale ou conventionnelle n’est pas résolue par le futur article 1153. Le paragraphe qu’ouvre ce dernier comporte deux dispositions d’importance pour le droit des sociétés :

La première concerne la sanction de l’acte accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs. La situation n’est pas rare dans laquelle le salarié ou l’associé d’une société conclut un acte avec un tiers au nom de la personne morale sans avoir la qualité de représentant. En pareil cas, la jurisprudence, dans son dernier état, sanctionne l’acte par une nullité relative, sur le fondement des règles applicables au mandat (1re Civ. 12 nov. 2015, n° 14-23.340, à paraître au bulletin), empêchant ainsi le tiers contractant de se prévaloir du défaut de pouvoir. Contraire au constat d’évidence que la détermination du représentant d’une personne morale met également en jeu l’intérêt des tiers (v. l’analyse de l’arrêt préc. dans Lettre CREDA-Sociétés, n° 2015-35), cette solution devait être abandonnée et l’est finalement par le futur article 1156, dont l’alinéa 2 dispose que :

« lorsqu’il ignorait que l’acte était accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs, le tiers contractant peut en invoquer la nullité ».

De manière sans doute délibérée, l’ordonnance ne qualifie pas la nullité comme étant relative ou absolue. Cette nullité semble être une nullité particulière. Si le défaut de pouvoir ne met pas en cause l’intérêt général (critère de la nullité absolue repris à l’art. 1179), il est indiscutable que sa sanction protège tout autant le représenté que le tiers contractant. La représentation, consubstantielle au fonctionnement des personnes morales, est ainsi le berceau d’une nullité qui dépasse la distinction cardinale consacrée demain aux articles 1178 à 1185.

La deuxième règle est la conséquence de l’importance pratique de la première. Le futur article 1158 dispose ainsi que :

« Le tiers qui doute de l’étendue du pouvoir du représentant conventionnel à l’occasion d’un acte qu’il s’apprête à conclure, peut demander par écrit au représenté de lui confirmer, dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, que le représentant est habilité à conclure cet acte. L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le représentant est réputé habilité à conclure cet acte ».

Aux termes du rapport au Président de la République, il s’agit d’introduire, « à l’instar des projets d’harmonisation européens et de certaines législations étrangères, une action interrogatoire en faveur des tiers, afin de purger les doutes qu’il peut avoir sur l’étendue des pouvoirs d’un représentant ».

Oui mais… quel représentant ? Seulement un représentant conventionnel, soit, selon l’art. 1159, al. 2, un représentant « qui laisse au représenté l’exercice de ses droits », là où représentation légale et conventionnelle dessaisissent, pendant leur durée, le représenté de ses pouvoirs.

Or, même si on continue de lui appliquer la qualification de mandataire, le dirigeant social n’apparaît ni comme un représentant conventionnel, la société n’ayant aucune possibilité d’exercer directement ses droits, ni comme le bénéficiaire d’un dessaisissement temporaire, celui d’une personne morale étant permanent. Où la réforme est passée à côté d’une belle occasion de préciser la nature contractuelle ou légale de la représentation des personnes morales dont l’enjeu tiendra, demain, à la possibilité d’exercer la toute nouvelle action interrogatoire.

Jérôme Chacornac
Maître de conférences (Université Panthéon Assas – Paris II)