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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2016-07 du 22 février 2016

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Incidences de la réforme du droit des contrats : bref aperçu en droit des sociétés

Partie 1 : consécration du pacte de préférence et de la promesse unilatérale

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Très attendue, l’ordonnance n°2016-131 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, vient d’être publiée au journal officiel du 11 février 2016. Elle met fin à plus de dix années de consultations, de propositions (projets Catala et Terré, propositions formulées dans le cadre de la consultation…) et plus largement de débats au sein de la communauté des juristes.

Si la discussion est sans nul doute loin de s’achever, car déjà l’on voit poindre les premières critiques formulées contre la réforme, on peut néanmoins en présenter certains aspects et en particulier ceux ayant des incidences sur le droit des sociétés. Si les répercussions de l’ordonnance sont significatives sur le régime des cessions de droits sociaux par le biais d’un avant-contrat, ce pourquoi elles retiendront notre attention, nous pouvons mentionner les bouleversements ou consécrations jurisprudentielles suivants : inscription de principes fondamentaux (liberté contractuelle, force obligatoire, bonne foi) ; création du vice de violence, qui sanctionne « l’abus de faiblesse » (soumis à l’exigence d’un avantage manifestement excessif) ; réfaction du contrat en cas d’exécution imparfaite (par le biais d’une réduction proportionnelle unilatérale du prix) ; inscription d’un mécanisme favorisant la renégociation en cas d’imprévision…

Figures de prédilection dans le domaine des cessions-acquisitions de droits sociaux (dans les opérations de LBO, d’offres publiques d’échange et d’achat, dans les mécanismes d’intéressement des dirigeants au capital social, clause de good et/ou de bad leaver…), l’ordonnance alloue au pacte de préférence et à la promesse unilatérale un fondement légal qui leur faisait défaut et entend renforcer leur efficacité.

Le pacte de préférence : nouvel article 1123

« Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter ».

Si la définition du pacte (al. 1er) a très peu évolué, par comparaison au projet diffusé par la Chancellerie, les retouches portées au projet intéressent davantage son régime, en particulier les conséquences de sa violation (al. 2 à 4).

puce Premièrement, alors que le projet d’ordonnance ne distinguait pas les sanctions applicables en fonction de la mauvaise foi ou non du tiers (et ne semblait donc prévoir aucune sanction spécifique à défaut de connaissance du pacte par le tiers), l’ordonnance, elle, tempère les sanctions applicables au regard de ce critère (v. Rapport au Président de la Rép.) :

puceLorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation du pacte : le bénéficiaire du pacte peut obtenir des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi ;

puceLorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation du pacte  mais que le tiers « connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir » : le bénéficiaire peut :

* obtenir réparation du préjudice

* mais « également », agir en nullité

* ou demander au juge de le substituer au tiers (trois voies s’ouvrent alors au bénéficiaire du pacte).

Si la confirmation de la réparation par équivalent du préjudice subi en cas de bonne foi du tiers confère au pacte une certaine sécurité, en revanche, l’exigence d’une double condition pour obtenir la nullité ou la substitution l’en éloigne :

puceconnaissance de l’existence du pacte par le tiers et

pucede l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir

En effet, cette double condition, posée par la jurisprudence (Cass. ch. Mixte, 26 mai 2006, n° 03-19376), attirait les foudres de la doctrine dès lors que la démonstration du second élément intentionnel s’apparente à une preuve diabolique.

puce En outre, dans un souci de rééquilibrage des droits respectifs du bénéficiaire et du tiers, des garanties sont offertes à ce dernier, pour en quelque sorte purger le risque de nullité de la vente et de substitution.

En vertu des 3ème et 4ème alinéas de l’article 1123, le tiers peut désormais demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai raisonnable qu’il fixe, l’existence d’un pacte et s’il entend s’en prévaloir.

puceEn cas de réponses affirmatives du bénéficiaire du pacte, la mauvaise foi du tiers sera alors avérée, facilitant ainsi l’action en nullité ou en substitution du bénéficiaire.

puceEn cas d’abstention du bénéficiaire, il perd de facto la faculté de solliciter sa substitution ou la nullité du contrat. Est ainsi écartée l’hypothèse, précédemment retenue par le projet de la chancellerie, de la présence d’une clause de confidentialité incluse dans le pacte, sans doute pour éviter que de telles prévisions deviennent des clauses types et fassent ainsi mécaniquement obstacle à l’efficacité de l’action interrogatoire du tiers. Le bénéficiaire du pacte ne pourra donc pas tirer avantage de son silence (s’il ne répond pas dans le délai, seule persistera la voie de la réparation par équivalent du préjudice supporté).

L’entrée en vigueur de l’ordonnance est reportée au 1er octobre 2016, sauf pour les contrats en cours à cette date, qui demeurent soumis à la loi ancienne. Par exception, les 3ème et 4ème alinéas de l’article consacré au pacte de préférence seront applicables dès le 1er octobre 2016 aux contrats en cours (ord., art. 9) (deux autres exceptions sont aussi prévues qui concernent les actions dites déclaratoires).

La promesse unilatérale : nouvel article 1124

« La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire »

La consécration, dans le code civil, de la promesse unilatérale est unanimement perçue comme salutaire, cet avant-contrat ne faisant jusqu’alors l’objet d’aucune réglementation spécifique (à l’exception, de dispositions propres à la promesse unilatérale de vente immobilière).

Comme en matière de pacte de préférence, l’ordonnance procède en deux temps.

puce Premièrement, le texte définit la promesse unilatérale. Cette définition est très proche de celle qui résultait du projet diffusé par la chancellerie (le verbe « consent » est substitué par « accorde » et la mention de la faculté du bénéficiaire d’opter « pendant un certain temps » est supprimée. La référence au « temps » laissé au bénéficiaire pour exercer la faculté d’option paraissait en effet inopportune dans cette définition car source de disparité d’interprétations). Semble donc maintenue la jurisprudence aux termes de laquelle en l’absence de délai, le promettant pourra mettre en demeure le bénéficiaire d’opter ou non dans un délai déterminé.

puce Est ensuite présenté le régime de la promesse unilatérale (nullement retouché par comparaison au projet d’ordonnance). L’apport est ici essentiel et met fin à des décennies de controverses. En vertu du 2ème al., « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». Se trouve ainsi consacrée, au moins à titre de principe, la possibilité d’exécution forcée en nature de la promesse unilatérale (à rebours donc de la jurisprudence qui s’en tenait à l’allocation de dommages et intérêts : Civ, 3ème 15 déc. 1993, n° 91-10199 et Civ., 3ème, 11 mai 2011, n° 10-12875).

En outre, pour satisfaire cette exécution en nature, le 3ème al. énonce que « le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul ».

Observons toutefois que les instruments auxquels ont pu avoir recours les praticiens, pour assurer l’efficacité des promesses de cessions de droits sociaux, ne seront sans doute pas abandonnés à l’avenir. On songe par exemple aux clauses d’exécution forcée (admise en jurisprudence, Civ., 3ème, 27 mars 2008, n° 07-11.721, par laquelle le promettant indique que sa promesse est irrévocable et qu’il renonce à se prévaloir d’une réparation par équivalent), ou encore au nantissement ou séquestre des actions promises. En effet, pour se prévaloir de la nullité et donc pour pouvoir demander l'exécution forcée du contrat de promesse, le bénéficiaire devra établir que le tiers en connaissait l'existence ; solution fâcheuse pour le bénéficaire, mais nécessaire à la protection des tiers. A défaut, seule donc la voie contractuelle sera en mesure d’assurer l’efficacité de la promesse, dès lors qu’une unique réparation par équivalent est ouverte par l’ordonnance (la nullité de la vente ne pouvant être recherchée, en application d’une lecture a contrario du dernier alinéa du nouvel article 1124).

Marine Michineau
Maître de conférences