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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2016-06 du 15 février 2016

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Le cumul des poursuites et sanctions pour délit d’initié et pour manquement d’initié

Acte 2 devant le Conseil constitutionnel

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Le cadre répressif des abus de marché en droit français (articles L. 465-1 et s. du Code monétaire et financier - CMF - s’agissant les délits, et article L. 621-15 du même code relatif aux manquements réprimés par la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers - AMF), prévoyant une dualité d’incriminations et de poursuites pénales et administratives a été profondément bouleversé ces deux dernières années. La récente décision n° 2015-513/514/526 QPC rendue par le Conseil constitutionnel le 14 janvier 2016 marque une nouvelle étape, un peu inattendue.

Le droit français avait été d’abord mis en sursis par l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme du 4 mars 2014 (n° 18640/10, Grande Stevens et autres c/ Italie). Aux termes de cette décision, la Cour européenne avait catégoriquement exclu, sur le fondement du principe ne bis in idem inscrit à l’article 4 du Protocole n° 7 additionnel à la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH), le cumul de poursuites et de sanctions pénales et administratives (relevant par leur sévérité de la matière pénale au sens de la CEDH) pour des mêmes faits en matière d’abus de marché.

Cet arrêt rendait inéluctable une réaction française qui a pris la forme d’une décision du Conseil constitutionnel (n° 2014-453-454 QPC et n° 2015-462 QPC) le 18 mars 2015 concernant les opérations d’initié (V. lettre creda-societes n° 2015-09). Dans cette décision, le Conseil a notamment relevé (cons. 26) que les faits prévus par les deux incriminations pour le délit et le manquement d’initié devaient être regardés comme susceptibles de faire l’objet de sanctions qui « ne sont pas de nature différente ». Pour conclure que certaines dispositions de l’article L. 621-15 du CMF dans sa rédaction résultant de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, et de l’article L. 465-1 du CMF dans sa version issue de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie, « méconnaiss[a]nt le principe de nécessité des délits et des peines », étaient contraires à la Constitution. Cette décision ne se plaçait cependant pas véritablement, quant à son fondement, dans le sillage de l’arrêt Grande Stevens, dans la mesure où le Conseil constitutionnel ne visait pas le principe ne bis in idem et s’efforçait de cantonner la prohibition du cumul de poursuites.

Une approche restrictive

Cette approche restrictive se manifeste à nouveau dans la décision du 14 janvier 2016 rendue suite à la transmission, par la Cour de cassation, de trois QPC relatives à la conformité à la Constitution de l’article L. 621-15 du CMF, mais cette fois-ci dans ses rédactions issues de la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006, de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 et de l’ordonnance n° 2010-76 du 21 janvier 2010.

La question était de savoir si les dispositions identiques dans leur libellé, mais divergentes quant au quantum des sanctions encourues, étaient ou non également contraires à la Constitution.

S’agissant des rédactions résultant de la loi du 12 mai 2009 et de l’ordonnance du 21 janvier 2010

Le Conseil constitutionnel, observant que les dispositions de l’article L. 621-15 du CMF contestées sont identiques à celles déjà censurées et que l’état du droit applicable à la poursuite et à la répression du délit d’initié et du manquement d’initié est demeuré analogue, considère que ces dispositions ne sont pas conformes à la Constitution pour les mêmes raisons que celles qui avaient justifié la déclaration d’inconstitutionnalité du 18 mars 2015.

S’agissant de la version de l’article L. 621-15 du CMF issue de la loi du 30 décembre 2006

Le Conseil souligne les différences avec la situation ayant donné lieu à la décision du 18 mars 2015.

En application de l’article L. 621-15 du CMF, dans sa version issue de la loi du 30 décembre 2006, la sanction pécuniaire en cas de manquement d’initié, commis par une personne physique, s’élevait à 1,5 million d’euros ; quant au délit d’initié, la personne physique auteur du délit pouvait être punie d’une amende de 1,5 million d’euros, en application de l’article L. 465-1 du CMF dans sa version issue de la loi du 26 juillet 2005.

Or, par la loi du 4 août 2008, la sanction pécuniaire administrative a été portée à un montant plus élevé, à savoir 10 millions d’euros.

De surcroit, s’agissant des sanctions pénales du délit d’initié (encore applicables aujourd’hui), lorsque l’initié était une personne physique, il pouvait être condamné à une peine d’emprisonnement de deux ans, et lorsque l'initié était une personne morale, sa dissolution pouvait être prononcée (outre une amende pouvant atteindre le quintuple du montant encouru par une personne physique).

Le Conseil constitutionnel, comparant les deux sanctions administrative et pénale et appliquant les critères retenus dans sa décision du 18 mars 2015, arrive ainsi à la conclusion que le délit et le manquement d’initié sont « susceptibles de faire l’objet de sanctions de nature différente » (cons. 12) ; les dispositions contestées de l’article L. 621-15 du CMF dans la version du 30 décembre 2006 ne sont donc pas inconstitutionnelles.

Une décision étonnante

Cette décision est étonnante, car les sanctions administratives, tout comme les sanctions pénales, ont, et avaient déjà à l’époque des faits (donc avant l’entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008) clairement une finalité punitive. Pareille qualification s’impose du reste aussi au regard du critère (retenu par la CEDH) tiré de la sévérité de la sanction pécuniaire administrative, même lorsque le montant de celle-ci était inférieur à celui prévu ensuite par la loi du 4 août 2008. Cette conclusion est encore renforcée par le montant maximal de la sanction pécuniaire (pouvant atteindre en vérité le décuple du profit réalisé) et par la publicité des décisions de sanctions administratives, accentuant leur caractère punitif.

La Cour européenne des droits de l’Homme (19 mai 2009, n° 25041, Messier c/ France) a ainsi déjà considéré, conformément à ses critères classiques, que les sanctions administratives prononcées par la Commission des sanctions de l’AMF relevaient de la matière pénale. Afin de déterminer l’existence d’une « accusation en matière pénale » au sens de l’article 6 § 1 de la CEDH, il convient de prendre en compte trois critères alternatifs :

la qualification juridique de la mesure litigieuse en droit national,

la nature de celle-ci, et

la nature et le degré de sévérité de la « sanction » (v. not. 8 juin 1976,n° 5100/71, Engel et autres c/ Pays-Bas, § 82).

Dans l’affaire Messier c/ France (concernant la diffusion d’informations trompeuses), la Cour européenne, se référant à l’article L. 621-15 du CMF dans sa version issue de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière (prévoyant aussi une sanction administrative de 1,5 million d’euros), partait « de l’idée que l’article 6 est applicable à la procédure litigieuse, dans la mesure où la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (AMF) doit être regardée comme décidant du bien-fondé d’« accusations en matière pénale » au sens de la Convention ».

Dans ces conditions, la sanction du manquement d’initié, telle que prescrite par l’article L. 621-15 du CMF dans sa version issue de la loi du 30 décembre 2006, et celle du délit d’initié, ne peuvent pas être regardées comme étant « de nature différente »; toutes les deux étant de nature pénale au sens de la CEDH, avant comme après la loi du 4 août 2008. La solution retenue par le Conseil constitutionnel sur le fondement du principe de nécessité des délits et des peines pourrait ne pas convaincre ultérieurement la Cour européenne des droits de l’Homme si elle était saisie sur le fondement du principe ne bis in idem.

Katrin Deckert
Maître de conférences à l'Université Paris Ouest Nanterre La Défense