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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2016-05 du 8 février 2016

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Transmission universelle de patrimoine et cession d’activité

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Un tout récent arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation est venu préciser les effets d’une cession d’activité qui n’avait pas été soumise au régime des scissions par les parties (Com. 19 janv. 2016, n° 14-19760, inédit). Quoique non publiée, cette décision met en lumière l’importance déterminante des modalités de réalisation d’une cession d’activité.

En l’espèce, une société ayant une activité de fournisseur d’énergie n’avait pas payé des factures qui lui avaient été adressées au titre de prestations de conseil. Assignée en paiement par son créancier, la société avait conclu, en cours d’instance, un protocole d’accord avec des sociétés tierces, tendant à leur confier une partie de son activité de distribution d’électricité, assortie du transfert des actifs et passifs générés. Le créancier assigna alors l’une des sociétés repreneuses pour voir juger qu’elle s’était substituée aux droits et obligations de sa débitrice dans l’instance initiale.

Il fut débouté en appel au motif que son action était prescrite, le protocole d’accord n’ayant eu pour effet que de créer une obligation entre les parties, sans décharger la défenderesse à l’instance initiale.

Un pourvoi fut donc formé par le créancier invoquant que le transfert des actifs et passifs attachés à la branche d’activité cédée avait emporté transmission universelle de patrimoine, étendant du même coup l’effet interruptif de prescription attaché à la demande initiale à la société repreneuse.

Si l’enjeu consistait en une fin de non recevoir tirée de la prescription (art. 122 CPC), le problème soulevé reposait sur les effets de la cession d’activité de distribution. Assortie des actifs et passifs y afférents, celle-ci constituait-elle une transmission universelle de patrimoine ?

Le pourvoi est rejeté par la chambre commerciale selon le motif suivant : « la transmission universelle des biens, droits et obligations dépendant d'une branche d'activité transférée ne s'opère de plein droit qu'en cas d'apport partiel d'actif placé sous le régime des scissions ; n'étant pas allégué que les parties au protocole du 12 juillet 2000 auraient mentionné qu'elles entendaient placer l'opération sous le régime des scissions, le moyen, qui soutient que ce protocole a emporté transmission universelle à la société EDF des passifs et actifs liés à la branche d'activité de distribution d'électricité qui lui a été transférée, n'est pas fondé ».

Renvoyant la demanderesse au pourvoi à sa propre argumentation, la chambre commerciale entend souligner ici que l’on ne saurait démontrer l’existence d’une transmission universelle de patrimoine sur la seule base des obligations mises à la charge des parties à une opération. Il faut, en outre, que l’opération relève d’un régime légal emportant cet effet soit, en l’espèce, le régime des scissions.

La décision révèle ainsi la difficulté en même temps que la nécessité de bien identifier les modalités de réalisation d’une cession de branche d’activité, dont les enjeux sont essentiels.

Le choix des modalités de cession

Au fond, l’analyse de la décision révèle l’ambiguïté de l’opération envisagée par les parties au protocole d’accord. Les faits tels qu’ils sont relatés indiquaient que l’activité de distribution avait été « confiée » à une société tierce « et que les actifs et passifs liés à cette branche d'activité lui seraient transférés ».

De quelle opération s’agissait-il ? En effet, attribuer à un tiers l’exercice d’une branche d’activité existante peut se prêter à des opérations de nature fort différente.

Elle peut notamment prendre la forme d’une simple cession d’actif ou d’un apport partiel d’actifs.

Alors que dans le premier cas, l’activité transmise a pour contrepartie un prix, dans le second, il s’agit de l’attribution d’actions.

À l’évidence, rien n’indiquait, pas même l’argumentation du demandeur au pourvoi, qu’il s’agissait d’un apport partiel d’actifs. Il n’était fait mention d’aucune augmentation de capital en faveur de la cédante, dont l’activité ne présentait en rien la nature d’un apport.

La Cour de cassation énonce ici simplement que, pour admettre une transmission universelle de patrimoine, il aurait fallu non seulement que l’opération constituât un apport partiel d’actifs, mais encore que celle-ci fût soumise au régime des scissions. C’est là renvoyer à l’option ouverte par l’article L.236-22 C. com., aux termes duquel « la société qui apporte une partie de son actif à une autre société et la société qui bénéficie de cet apport peuvent décider d'un commun accord de soumettre l'opération aux dispositions des articles L. 236-16 à L. 236-21 ». Il résulte de ce texte qu’un apport partiel d’actif peut, selon les cas, emporter ou ne pas emporter de transmission universelle de patrimoine au choix des parties.

Si, manifestement, il n’est fait ici état ni d’apport, ni de la soumission de l’opération au régime des scissions, la Cour de cassation n’en précise pas la qualification qui, pourtant, n’est pas dénuée d’intérêt.

En stipulant le transfert des actifs et passifs, les parties avaient entendu définir « en bloc » l’objet de la reprise d’activité, ce dont on peut déduire qu’elle n’emportait pas, en elle-même, de transmission universelle de patrimoine à la repreneuse. L’accord portant sur une somme d’éléments n’est pas suffisant, hors les hypothèses légales, à former une universalité. Si l’activité forme un ensemble circonscrit, cet ensemble n’en reste pas moins avant tout une pluralité d’éléments distincts, qui ne peut se prêter qu’à une transmission à titre particulier.

En poussant d’un cran la lecture, y avait-il même eu « transmission » ? Si la Cour de cassation n’en fait pas mention, les juges du fond avaient procédé à une analyse de l’opération sans doute orthodoxe : le protocole n’avait créé d’obligations qu’inter partes, sans décharger la débitrice initiale, ni adjoindre au créancier un second débiteur en la personne du repreneur. Il s’agissait, en somme, d’une reprise interne du passif, reconnue par la jurisprudence (Com. 16 nov. 1993, n° 90-11.028, Bull. civ. IV n° 406), la cession de dette supposant, en l’état – très incertain - du droit français, un accord du créancier (1re Civ. 30 avr. 2009, n° 08-11.093, Bill. civ. I n° 82), dans l’attente des solutions qui seraient finalement retenues par la réforme prochaine de notre droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

Les effets du choix

La « TUP » associée aux opérations d’apport partiel d’actif se présente ainsi comme une exception qui, à ce titre, est de droit étroit. Cela s’explique compte tenu de ses effets.

Réalisée sous le régime des scissions par apport partiel d’actifs, l’apport d’une activité emporte de plein droit « transmission universelle à la bénéficiaire de tous les droits, biens et obligations dépendant de la branche autonome d’activité qui fait l’objet de l’apport » (Com. 5 mars 1991, n° 88-19.629, Bull. civ. I n° 100). Si la société apporteuse reste solidairement obligée avec la bénéficiaire (Com. 12 déc. 2006, n° 05-15.619, Bull. civ. IV n° 248), cette dernière se trouve substituée à la première en qualité d’ayant cause à titre universel, bénéficiant ainsi de l’effet interruptif de la prescription attaché à la demande en justice initiale formée contre l’apporteuse. Le bénéfice de l’interruption de la prescription aux ayants droit concerne tant les ayants-cause à titre universel qu’à titre particulier (v. par ex. pour l’extension de l’effet interruptif de l’action engagée par le subrogeant aux assureurs subrogés : Com. 5 févr. 1991, n° 89-12.232, Bull. civ. IV n° 58).

Mais, bien sûr, ce bénéfice suppose la qualité d’ayant cause, exclue dans notre espèce, à défaut de toute transmission universelle de patrimoine.

Jérôme Chacornac
Docteur en droit