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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2016-03 du 25 janvier 2016

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Nouveaux enseignements de la Cour de cassation en cas de dissimulation d’une convention réglementée

 

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La dissimulation d’une convention réglementée crée une double irrégularité. D’une part, elle fait échapper la convention à l’exigence d’une autorisation préalable du conseil d’administration (CA) (L. 225-38, 1er al.). D’autre part, elle permet d’évincer les contrôles ultérieurs des commissaires aux comptes et des actionnaires appelés à approuver ces conventions (L.225-40).

C’est pourquoi, comme en témoigne l’arrêt du 5 janvier 2016 (Com. 5 janv. 2016, n° 14-18.688 et 14-18.689, publié au bulletin), la tentation peut être forte de les dissimuler. En l’espèce, un avenant (daté du 20 février 2007) au contrat de travail de M. X. prévoyait l’allocation d’une indemnité en cas de licenciement. Les 5 et 28 nov. 2007, M. X. est respectivement nommé aux fonctions de DG et d’administrateur. Quelques années plus tard, il est mis fin à ses trois fonctions. Sur le fondement de l’avenant, M. X. réclame le paiement de l’indemnité liée à son licenciement, ce à quoi s’oppose la société, confortée par la cour d’appel, considérant que l’acte avait été conclu en fraude des dispositions régissant les conventions règlementées.

Un nombre important de moyens ont été développés au soutien du pourvoi de M. X., portant notamment sur les points suivants :

puce 1°: les dispositions relatives aux conventions réglementées ne sont applicables que si le bénéficiaire de la convention est effectivement mandataire social à la date de sa conclusion. M. X. défend alors que ne disposant pas de ces qualités lors de la signature de l’avenant, les règles relatives au contrôle des conventions réglementées ne pouvaient lui être opposées ;

puce3° et 4° :  M. X. reproche à la cour d’appel d’avoir retenu la nullité de l’avenant, au motif qu’il avait été antidaté (de manière à précéder les nominations aux mandats sociaux) puis dissimulé, et par conséquent conclu en fraude de l’art. L. 225-38.

puce7° à 9° : les derniers arguments portent sur le point de départ du délai de prescription de l’action en nullité. M. X. défend que la dissimulation à l’origine du report (L. 225-42, 2ème al.), et en particulier la volonté de dissimuler, ne sont pas caractérisées par les juges. Enfin, le demandeur reproche à la cour ce report, dès lors qu’en qualité de signataire de l’avenant, la société (qui exerce l’action et envers laquelle doit donc être appréciée la révélation de la convention) connaissait nécessairement son existence au jour de la conclusion de l’avenant.

La Cour de cassation balaie l’ensemble de ces arguments.

puceElle approuve les juges du fond d’avoir retenu, pour caractériser la fraude, que l’avenant, daté du 20 févr. 2007, a pourtant été rédigé au cours des jours qui ont précédé les réunions des organes ayant nommé M. X. aux fonctions de DG et d’administrateur. Elle se rallie à la Cour d’appel ayant ainsi établi que l’avenant a pour « cause, non le contrat de travail […] mais sa nomination en qualité de directeur général ».

puceS’agissant de l’appréciation des conséquences dommageables, le rejet est motivé par l’observation des juges du fond qui, après avoir constaté l’important contentieux entre les parties généré par l’avenant, ont pu en déduire que l’avenant avait eu des conséquences dommageables pour la société.

puceEnfin, n’est pas contredite la cour d’appel ayant fait ressortir que la convention avait été volontairement dissimulée « tant à la société qu’à ses organes » (dès lors que c’est seulement lors du conseil du 7 avr. 2010 que la convention a été portée à la connaissance du CA). Ce dont il résultait, selon la Haute juridiction, que le point de départ du délai de la prescription était reporté au jour où cette convention avait été révélée. L’action n’était donc pas prescrite.

Hésitation entre la nullité de droit commun pour fraude et la nullité spéciale de l’art. L. 225-42

Nullité de droit commun et nullité spéciale sont susceptibles de se concurrencer. Il en est ainsi en présence d’une convention non autorisée, par ailleurs nulle pour défaut de cause (par ex., pour absence de contrepartie). Toutefois, dans cette première hypothèse, la nullité de droit commun est indépendante de celle tirée du défaut d’autorisation.

A l’inverse, dans l’hypothèse considérée de la fraude, le grief de droit commun ne fait qu’un avec celui du régime spécial ; ils se confondent. Singulièrement, l’absence d’autorisation du CA résulte d’une dissimulation (assimilée à la fraude, dès lors qu’elle est motivée par le contournement d’une règle légale). La formulation retenue par la Cour de cassation illustre cette hésitation : « une convention intervenue entre une société et son dirigeant peut être annulée si elle est entachée de fraude pour avoir été conclue dans le dessein de l’exclure du champ d’application des conventions réglementées ».

Toutefois, deux éléments témoignent de l’inscription de cette décision dans le droit spécial de la nullité.

pucePremièrement, la Cour s’attache à caractériser les conséquences dommageables de la convention (condition posée par l’art. L. 225-42, 1er al. et propre au dispositif de contrôle des conventions réglementées).

puceDeuxièmement, c’est bien d’une prescription triennale dont il est question, c’est-à-dire la prescription abrégée du code de commerce (par comparaison à la prescription quinquennale de droit commun ; v. art. 2224 cc). En somme, si la prescription triennale s’impose (et plus généralement le régime spécial dont elle s’inspire), c’est bien parce que la fraude tient à la seule éviction, volontaire, de l’autorisation préalable du CA. On se souvient en effet, a contrario, que la prescription triennale de l’action en nullité d’une convention réglementée est écartée lorsqu’elle est demandée pour violation des lois ou principes régissant la nullité des contrats, y compris donc en cas de fraude (Com. 3 avr. 2013, n° 12-15.492).

Sur l’appréciation des conséquences dommageables

La Cour de cassation a déjà eu, dans des faits similaires, à caractériser les conséquences dommageables supportées par une société. Elle a ainsi pu considérer comme préjudiciables, les sommes versées au départ du DG « sans aucune contrepartie pour elle ou en contrepartie de prestations dépourvues d’intérêt ou encore [constitutives d’] avantages excessifs et inusités » (Soc. 8 juill. 2009, n° 08-41589).

Dans l’arrêt qui retient notre attention, la Cour de cassation semble aller plus loin en tirant argument du contentieux né de la convention litigieuse. Deux circonstances semblent, en effet, emporter la conviction des juges.

puceIl s’agit, premièrement, du montant élevé de l’indemnité (l’équivalent d’une année de rémunération du mandataire social). Cette circonstance fait écho à une précédente décision, dans laquelle la Haute juridiction a considéré que la stipulation prévoyant, en cas de cessation des fonctions du DG, le versement automatique d’une indemnité représentant une année de rémunération, entrainait des conséquences dommageables pour la société (Com. 26 nov. 2013, n° 12-25.004).

puceLe second élément – et sans doute le principal – ayant motivé la caractérisation des conséquences dommageables tient au contentieux « généré » par l’avenant lui-même. Cette seconde circonstance est plus innovante. Peut-être est-elle liée à la vraisemblable mauvaise foi de l’intéressé (prétextant contradictoirement 1) que la cause de l’avenant se trouvait dans le contrat de travail mais 2) que sans lui, il n’aurait jamais accepté le mandat de DG) ?

Sur le point de départ du délai de prescription

L’arrêt commenté s’inscrit dans le prolongement du revirement du 8 février 2011 (Com. 8 févr. 2011, n° 10-11.896). Il en reproduit par ailleurs la formulation : « s’il y a eu volonté de dissimilation, la révélation de la convention s’apprécie à l’égard de la personne qui exerce l’action ».

Dans l’arrêt commenté, pour déterminer le point de départ du délai de prescription, la Cour de cassation applique un critère organique, semble-t-il fondé sur la compétence du CA pour autoriser une convention réglementée (L. 225-38, 1er al.). Ainsi, elle retient que « la convention litigieuse avait été volontairement dissimulée tant à la société qu’à ses organes, ce dont il résultait que le point de départ du délai de la prescription était reporté au jour où cette convention avait été révélée », à savoir spécifiquement au jour de sa révélation au CA.

A cet égard, observons que la Cour de cassation fait preuve d’une légère « contradiction ». Elle fait courir la prescription à compter du 7 avr. 2010 (jour de la révélation de la convention au CA). Toutefois, elle observe –après avoir énoncé que la révélation s’apprécie à l’égard de celui qui exerce l’action en nullité- que le PDG ayant exercé l’action en nullité, avait eu connaissance de l’existence de l’avenant « lors de la réunion préparatoire du conseil d’administration du 7 avr. 2010 ». Finalement, un doute (certes à relativiser en pratique, la réunion préparatoire et le CA étant espacés de quelques jours, voire quelques heures) semble ainsi planer entre deux critères, l’un organique (lié à la compétence du CA pour autoriser les conventions) et l’autre, processuel (lié à la révélation à l’égard de celui qui intente l’action). On peut alors se demander pourquoi, après avoir rappelé que « la révélation s’apprécie à l’égard de la personne qui exerce l’action », la Cour de cassation n’a-t-elle pas rattaché le point de départ du délai de prescription à la réunion préparatoire (c’est-à-dire concrètement et exactement au moment auquel le PDG à l’origine de l’action a eu connaissance de la convention) ?

Marine Michineau
Maître de conférences