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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2015-31 du 2 novembre 2015

 	Jelica Videnovic/Fotolia F

L’incertaine soumission du dirigeant social à la convention d’arbitrage conclue par la société dirigée

 

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Un récent arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation est venu révéler avec acuité certains des risques particuliers qui peuvent être encourus par les dirigeants sociaux à l’occasion de la préparation d’une opération dans un contexte international (1re Civ., 7 oct. 2015, n° 14-17.490, à paraître au Bulletin).

Selon un premier accord intitulé Memorandum of Understanding (« MOU »), une société s’était engagée à céder la participation qu’elle détenait dans une autre société à un cessionnaire. Par un avenant au MOU, un second cessionnaire s’était joint à l’opération et un nouveau contrat de cession avait été conclu aux termes duquel les deux cessionnaires bénéficiaient d’une garantie leur permettant de rétrocéder leur participation si l’investissement ne s’avérait pas suffisamment rentable. La garantie était rédigée en des termes ambigus car elle stipulait que « les vendeurs » (au pluriel) donnaient « une garantie personnelle et d’entreprise de rachat des actions acquises par les acquéreurs ». Cette garantie engageait-elle le dirigeant de la société cédante à titre personnel ? Telle était l’une des questions qu’avait dû trancher le tribunal arbitral établi à Londres qui, en application de la clause compromissoire inscrite dans le second contrat de cession, s’était prononcé sur le différend apparu entre les parties à l’opération.

La sentence arbitrale avait reconnu que le dirigeant était directement partie au contrat de cession et se trouvait, comme tel, lié par la convention d’arbitrage. Le tribunal arbitral considéra alors que le dirigeant s’était personnellement porté garant de la cession d’actions et devait, conformément à son engagement, racheter les actions cédées. Le tribunal de grande instance de Paris rendit une ordonnance d’exequatur qui fut confirmée par la Cour d’appel. Le dirigeant se pourvut en cassation.

Dans un premier moyen, que l’on ne fera qu’évoquer en ce qu’il relève exclusivement de la procédure civile, le dirigeant contestait les motifs par lesquels la Cour d’appel avait conclu à l’irrecevabilité de son action en nullité de l’ordonnance d’exequatur. Ce moyen, fondé sur une violation des principes régissant l’excès de pouvoir et des articles 1515 et 1525 CPC, a été rejeté. S’en tenant à une interprétation littérale de l’article 1525, al. 4 CPC qui limite les causes de refus d’exequatur à celles prévues par l’art. 1520, la Cour de cassation a jugé que « les moyens tirés de l’insuffisance ou de l’imperfection des pièces soumises au juge de l’exequatur [non visés expressément par l’art. 1520] ne constituaient pas un des cas d’ouverture du recours contre la sentence ».

Dans un second moyen, le pourvoi faisait encore grief à l’arrêt d’avoir confirmé l’exequatur de la sentence arbitrale en soutenant que, par application de l’art. 1520, 1° CPC, l’arbitre s’était déclaré à tort compétent pour connaître de la garantie litigieuse, qui résultait du MOU et non du second contrat de cession. Ce moyen est également rejeté, selon le motif « qu’après avoir constaté qu’en tous ses articles, le contrat de cession se référait, pour désigner la société Dakin, à sa qualité de vendeur, à l’exception de celui aux termes duquel les vendeurs donnaient une garantie personnelle et d’entreprise de rachat des actions acquises par les acquéreurs et que la sentence énonçait que [le dirigeant] avait confirmé à l’audience que la mention d’une garantie personnelle figurant dans le contrat de cession faisait référence à une garantie donnée de sa part aux termes de cet acte, la cour d’appel a décidé, à bon droit (…) que [le dirigeant], en tant que garant de l’exécution du contrat de cession, y était personnellement partie et était lié par la convention d’arbitrage ».

puce Le dirigeant « garant » de l’exécution

La Cour d’appel a « constaté » que le dirigeant était garant de l’exécution du contrat de cession. Il s’évince du motif repris des juges du fond que le dirigeant avait maladroitement reconnu, lors de l’instance arbitrale, être garant de l’exécution de la rétrocession ouverte aux cessionnaires sur option.

Sur la base de cet élément et compte tenu de l’ambiguïté de l’acte de cession, la qualité de garant semble procéder d’une constatation souveraine des juges du fond, sur laquelle la Cour de cassation exerce un contrôle léger. En quoi consistait en l’espèce cette garantie d’exécution ? Selon l’économie de l’opération, il s’avère que le dirigeant se trouvait engagé aux côtés de sa société en qualité de promettant au profit des cessionnaires, bénéficiaires d’une option de revente de leur participation.

Il ne s’agit donc pas d’une sorte de lettre d’intention dont on sait qu’elle peut, selon les cas, impliquer une simple assistance du dirigeant à sa société ou emporter une véritable substitution, constitutive d’un cautionnement. Cette garantie semblait bien avoir, en réalité, la nature juridique d’une promesse de rachat

. puce Le dirigeant partie au contrat et lié à la convention d’arbitrage

Les juges du fond ont déduit « à bon droit » de la qualité de garant, que le dirigeant était partie au contrat de cession et lié par la convention d’arbitrage. On regrettera le caractère lapidaire et peu rigoureux de la motivation sur ce point. Sans avoir précisé la nature de la garantie, la Cour de cassation approuve cependant la Cour d’appel d’avoir déduit de la qualité de garant celle de partie au contrat de cession, ce qui paraît doublement inexact :

puceSi la qualité de promettant autorise à reconnaître au dirigeant la qualité de partie au contrat de cession, envisagé comme une enveloppe comprenant tant l’engagement de cession initial que la promesse de rachat, celle de garant, sans autre précision, n’y suffit pas. La garantie peut être, selon les cas, un simple accessoire du rapport principal, tel le cautionnement (empêchant la caution de se prévaloir de la clause compromissoire comme n’étant pas partie à l’acte principal : Com. 22 nov. 1977, n° 76-13.145, Bull. civ. IV, n° 273), voire un engagement autonome, comme une garantie autonome.

puceCette imprécision rejaillit sur la signification de l’arrêt, compte tenu de l’effet recherché. Il s’agissait de déterminer si le dirigeant était soumis à la convention d’arbitrage. Or :

Selon une lecture littérale, le dirigeant qualifié de « garant » se trouverait soumis à la convention d’arbitrage sans en être la partie « signataire », sur la base d’une extension considérable de la jurisprudence, d’abord amorcée par la Cour d’appel de Paris puis consacrée par la Cour de cassation, selon laquelle « l'effet de la clause d'arbitrage international s'étend aux parties directement impliquées dans l'exécution du contrat et les litiges qui peuvent en résulter » (1re Civ., 27 mars 2007, n° 04-20.842, Bull. civ. I, n° 129).

En revanche, dans la lecture plus restrictive qu’il faut adopter, la qualité de partie n’est pas déduite de celle de « garant » au sens strict. Elle est déduite de l’intervention du dirigeant dans l’exécution du contrat en qualité de promettant. Au fond, la Cour de cassation s’en tient à l’analyse plus factuelle que juridique opérée par les juges du fond, et s’appuie de manière regrettable sur la qualification de « garant », pourtant dénuée de toute signification précise.

puce La limitation des recours du dirigeant

En conséquence, les recours ne pouvaient être exercés qu’aux conditions restrictives imposées par le Code de procédure civile en matière d’arbitrage international. Au terme de l’analyse, le dirigeant se trouve ainsi contraint à l’exécution d’un très lourd engagement de rachat, aux côtés de sa société, par effet d’une sentence arbitrale qu’il ne peut contester que dans les cas très limités prévus par l’article 1520 CPC, auquel renvoie l’art. 1525 pour les sentences rendues à l’étranger. Le « principe de validité de l’arbitrage international » reconnu par la Cour de cassation (en dernier lieu, 1re Civ., 28 janv. 2015, n° 13-24.626, inédit), qui inspire les règles de notre Code de procédure civile en restreignant les recours, expose ainsi le dirigeant social à un risque contentieux aussi important que difficile à prévenir.

L’arrêt commenté doit inviter les dirigeants et leurs conseils à la plus grande vigilance à l’égard de toutes les formulations qui semblent suggérer une intervention personnelle du dirigeant aux côtés de la société dans l’exécution d’une opération.

Jérôme Chacornac
Docteur en droit