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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2015-27 du 5 octobre 2015

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La société de libre partenariat ou le « réveil paradoxal » de la société en commandite simple

 

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Parmi les innombrables dispositions de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, un article 145 est venu créer une nouvelle forme sociale : la société de libre partenariat (SLP), issue d’un amendement au projet de loi (n° SPE864). Son statut vient d’être complété par le décret n° 2015-1204, du 29 septembre 2015, paru au journal officiel le 1er octobre 2015.

La SLP constitue un nouveau véhicule d’investissement, orienté vers le financement en capital et le développement des entreprises innovantes. Sa création ambitionne d’offrir aux gestionnaires de fonds une structure plus attractive, dotée d’une gouvernance plus adaptée aux investisseurs institutionnels face à la concurrence faite par les structures britanniques et luxembourgeoises, à nos fonds professionnels de capital investissement – FPCI – (amendement n° SPE864, préc.).

Ainsi, au sein du chapitre du Code monétaire et financier consacré aux placements collectifs (chap. IV, Titre I, Livre II), la catégorie des fonds d’investissement alternatifs (FIA) est enrichie d’une nouvelle structure. Sommairement définis à partir de leur activité à l’article L.214-24, les FIA, sans être des OPCVM, « lèvent des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir, dans l’intérêt de ces investisseurs, conformément à une politique d’investissement que ces FIA ou leur société de gestion définissent » (transposant l’article 4§1, a), i) et ii) de la directive 2011/61/UE sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs, dite « AIFM »).

La SLP doit être située au sein du paysage touffu que forment les très nombreuses et « jargonneuses » catégories  relatives aux activités de placement collectif, avant d’être identifiée sur le terrain du droit des sociétés.

La SLP comme structure de fonds d’investissement alternatif

Tout d’abord, la SLP figure au nombre des FIA ouverts à des investisseurs professionnels, soit, hors les cas précisés par l’AMF, aux seuls investisseurs considérés comme clients professionnels de droit ou sur demande, désormais au sens de l’annexe II, de la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014, dite « MIF II »). Ils s’adressent donc à des investisseurs qui possèdent « l’expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre [leurs] propres décisions d’investissement et évaluer correctement les risques encourus », par renvoi de l’art. L.214-144 à l’art. L.533-16 COMOFI.

Ensuite, si elle est soumise à l’ensemble des dispositions communes aux FIA qui figurent aux art.L.214-24-1 à L.214-24-23 COMOFI, la SLP relève, aux côtés des fonds professionnels de capital investissement, de la catégorie des fonds déclarés, et, comme tels, non soumis aux règles du RG AMF figurant aux art. 422-4 et s., prises sur le fondement de l’art. L.621-7, V, 2° COMOFI. L’application des règles relatives à l’agrément figurant dans le RG AMF est en effet exclue par son art. 423-16, obligation étant faite à ce type de fonds d’effectuer une déclaration par dépôt d’un dossier auprès de l’AMF en vertu de l’art. L.214-153 COMOFI ;

Enfin, parmi les fonds déclarés, la SLP se présente comme l’une des formes de fonds professionnel spécialisé visées à l’art. L.214-154, al.1er COMOFI, qui comprend outre la SLP :

les « sociétés d’investissement professionnelles spécialisées », lorsque le fonds prend la forme d’une SICAV ;

les « fonds d’investissement professionnel spécialisé », lorsqu’il s’agit d’un fonds commun de placement.

La SLP, société en commandite simple « spéciale »

Sur le terrain du droit des sociétés, l’art. L.214-154, al.1er, COMOFI précise que la dénomination de SLP s’applique lorsque le fonds professionnel spécialisé prend la forme d’une société en commandite simple (SCS).

La SLP fait cependant l’objet de nombreuses dispositions qui en aménagent le régime, sur le terrain fiscal et social (art. 145, III, de la loi n° 2015-990), mais aussi et surtout, sur le terrain du droit des sociétés, aux art. L.214-162-1 à L.214-162-12 COMOFI. En s’en tenant à certains de ses traits fondamentaux, la SLP se présente alors comme une SCS bien particulière, étant conçue pour répondre à des impératifs propres à l’activité des fonds :

L’identification des associés

Ainsi, tandis que les parts des associés commandités peuvent être souscrites ou acquises par toute personne physique ou morale ou entité autorisée par les statuts, les parts des commanditaires sont réservées à certaines personnes seulement : des investisseurs professionnels, le gérant (de la SLP), la société de gestion, les commandités, ainsi que toute société réalisant des prestations liées à la gestion, ses dirigeants ou salariés et les personnes agissant pour son compte (L.214-162-1, IV et VI).

Gestion de la société v. gestion du portefeuille

Quant à sa gestion, l’art. L.221-3, al. 1er, C.com., d’application supplétive, est écarté, les statuts devant impérativement désigner un ou plusieurs gérants, associés ou non (L.214-162-1, III). À ce titre, la SLP fait exception à la règle de principe énoncée à l’art. L.222-6 C.com. selon laquelle l’associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion externe, même en vertu d’une procuration. Contrepartie de la limitation de la responsabilité du commanditaire à son apport, le principe est repris pour les SLP, mais assorti d’une importante exception lorsque le commanditaire se trouve être le gérant. En outre, dans un souci d’attractivité pour les investisseurs qui souhaiteraient être des commanditaires « actifs », la même disposition précise que ne rentrent pas dans les actes de gestion « notamment » les avis et conseils donnés à la société, ses entités affiliées ou leurs dirigeants, les actes de contrôle et de surveillance, l’octroi de prêts, garanties ou sûretés (L.214-162-3, I).

En revanche, la gestion, non plus de la société mais du portefeuille, peut être déléguée globalement à une société de gestion de portefeuille qui peut se voir ainsi dotée d’un pouvoir de représentation de la SLP à l’égard des tiers pour les décisions relatives à la gestion du portefeuille. Il est précisé que cette seule mission ne confère pas à la société de gestion la qualité de gérant de la SLP (L.214-162-2).

Une société en commandite simple au capital composé de titres financiers mais un « fonds » émettant des parts non négociables

Enfin, la nature et le régime des parts de la SLP diffèrent profondément de celle d’une SCS ordinaire tout comme ils font exception aux règles du Code monétaire et financier.

Quant à leur nature, les parts de la SLP sont bifides. Titres financiers – négociables– pour les commanditaires, par exception aux dispositions de l’art. L.221-14 C.com., les parts de la SLP ne sont plus négociables lorsqu’il s’agit de celles des commandités ; leur cession doit être constatée par écrit et rendue opposable à la société dans les formes de droit commun de la cession de créances (art. 1690 C.civ.). Du fait de la présence de commandités, un fonds d’investissement émet donc des parts qui vont constituer une nouvelle exception à la négociabilité de principe des titres financiers, qu’édicte l’art. L.211-14 COMOFI (art. L.214-162-8, IV).

Quant à leur régime, conformément à l’art. L.214-24-25, al.2, COMOFI, les parts de SLP peuvent comporter des droits différents sur tout ou partie de l’actif de la société ou de ses produits (L.214-162-8, II). La SLP conduit à la reconnaissance d’une nouvelle catégorie : les « parts de SCS de préférence ».

Il fut un temps où le droit financier venait au service du droit des sociétés. Tel était le sens du mouvement de démultiplication des valeurs mobilières. Telle pouvait encore être la logique de ce procédé d’exception au droit des offres au public que constitue le financement participatif (L.411-2,I-bis). Ce que l’on constate aujourd’hui avec la création de la SLP confirme plutôt un mouvement inverse : celui de l’éclatement des formes sociales comme réceptacle de l’investissement. Espérons que la performance économique viendra confortera l’utilité de cette nouvelle excroissance d’une forme sociale que l’on croyait endormie, dans la galaxie des sociétés.

Jérôme Chacornac
Docteur en droit