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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2015-25 du 21 septembre 2015

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L’épisode Alcatel et la rémunération des dirigeants :
qui est l’interprète légitime de la soft law ?

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Le 1er septembre dernier, l’AMF a choisi de faire une rentrée tonitruante en rendant publique sa correspondance avec la société Alcatel-Lucent (Conditions de départ de Michel Combes d’Alcatel-Lucent : lettre de l’AMF et réponse de l’entreprise).

Les faits qui ont donné lieu à cette publication ayant été couverts par toute la presse, on ne les retracera qu’à grands traits. En fonction chez Alcatel-Lucent depuis le 1er avril 2013 et artisan du rapprochement du spécialiste des réseaux IP avec Nokia, le DG a souhaité donner sa démission. Cette décision avait toutefois un impact négatif sur différents éléments de ses primes de départ et, en particulier sur l’octroi de l’indemnité de départ que le dirigeant ne pouvait percevoir, celle-ci n’étant due, aux termes de l’art. 23.2.5 du Code AFEP-MEDEF « qu’en cas de départ contraint ». Dans la foulée, le conseil d’administration a apporté différentes modifications aux conditions d’octroi des différents éléments composant la prime de départ (acquisitions d’unités de performance, plan d’options de souscriptions d’actions et ajout d’une indemnité de non concurrence).

S’en est suivie une réaction en chaîne :

le 31 juillet, dans le cadre de l’élaboration de son futur rapport 2015 sur le gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants des sociétés cotées en application de l’art. L.621-18-3, al.1er, in fine COMOFI, l’AMF a adressé un courrier au DG d’Alcatel faisant état des différentes irrégularités constatées au regard des dispositions du Code AFEP-MEDEF ;

le 3 août, la société Alcatel a publié sur son site un communiqué faisant état de l’octroi à son DG, outre les autres éléments de prime qu’il serait amené à percevoir, d’une indemnité de non concurrence;

le 29 août, un journal annonce la publication d’un article consacré aux primes que percevra le dirigeant, annonce relayée dans la presse nationale et suivie de son cortège de déclarations des représentants politiques ;

le 31 août, la société Alcatel, qui avait jusqu’ici laissé sans réponse la lettre du régulateur, adresse un courrier au secrétaire général de l’AMF, se prévalant de la parfaite régularité des modifications apportées aux conditions d’octroi des différentes primes, au regard du Code AFEP-MEDEF ;

le 1er septembre, l’AMF publie son échange de correspondance avec Alcatel;

le 7 septembre, le Haut comité du gouvernement d’entreprise transmet à Alcatel un avis confidentiel sur la conformité des primes au Code AFEP-MEDEF, dont la teneur a cependant été largement relayée dans la presse (V. par ex., Départ de Michel Combes : l’avis sévère de l’AFEP et du MEDEF, Les Echos, 8 sept.2015)

le 10 septembre, le Conseil d’administration d’Alcatel se réunit et prend la décision de se conformer à l’interprétation des dispositions du Code AFEP-MEDEF rendue par le Haut Comité, réduisant le montant total des primes dues à son ancien DG.

La controverse portait donc, à l’origine, sur différentes questions d’interprétation du Code AFEP-MEDEF, le Code de référence en matière de gouvernement d’entreprise auxquelles les sociétés cotées choisissent en pratique de se référer en application du principe « se conformer ou expliquer » (L.225-37, al.7 C.com.). L’affaire en cause a cependant des implications qui dépassent de beaucoup la détermination du sens exact des recommandations du Code AFEP-MEDEF. Elle donne en effet une image très négative des conditions d’application toujours plus chaotiques et médiatisées d’une soft law totalement inapte à endiguer une litanie de scandales.

L’intervention de l’AMF

Si la publication par l’AMF de sa correspondance avec Alcatel a de quoi surprendre de prime abord, est-elle pour autant illégitime ?

Au fond, le courrier adressé à Alcatel « relevant la non-conformité de certaines pratiques aux recommandations du code » trouverait un fondement convaincant dans l’art. L.621-18-3, al.1er COMOFI. Dès lors que le régulateur dispose du pouvoir d’établir un rapport sur les pratiques des sociétés, dont elles choisissent elles-mêmes le cadre en se référant à un code, l’AMF se trouve investie, par voie de conséquence, d’un rôle d’interprète de la teneur des recommandations inscrites dans l’un de ces codes.

En la forme au contraire, il n’existe aucun fondement à la liberté prise par l’AMF de publier son échange avec Alcatel, sinon, peut-être, les termes très généraux de sa mission consistant à veiller à la protection de l’épargne, à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés financiers (art. L.621-1, al.1er COMOFI). Ces missions permettent de justifier certaines interventions de l’AMF. Ainsi en va-t-il de ces communiqués de l’AMF destinés à l’information du public que sont les mises en garde contre certains opérateurs. Un pas a cependant été franchi ici : il ne s’agit plus simplement d’informer mais aussi, et peut-être surtout, de prendre à témoin l’opinion. Le name and shame ne se limite plus au cadre du rapport annuel, qui dilue en quelque sorte les situations individuelles. Il s’étend désormais à l’histoire en train de se faire.

S’il est juste que le régulateur « régule » et intervienne parfois en fait et en acte plutôt que par des normes et des sanctions, force est de reconnaître que l’AMF a eu une conception discutable de son rôle en stigmatisant une entreprise, et ce au nom de l’interprétation de recommandations non contraignantes dont elle n’a pourtant pas le monopole. La légitimité de l’intervention du régulateur se heurte en effet au projet même de l’autorégulation, ainsi que la réponse de la société Alcatel l’a montré. Les premiers interprètes du « code » sont les sociétés elles-mêmes, lorsqu’elles évaluent dans quelle mesure n’en pas faire application. Peut-être que, croyant étendre l’autorité du régulateur sur le terrain du contrôle de la gouvernance, l’AMF n’a fait qu’en révéler les limites.

L’intervention du Haut Comité de suivi

La chronologie des faits révèle qu’en vérité, c’est au Haut Comité de suivi de l’application du Code que le conseil d’administration d’Alcatel a fini par se plier. Un Haut Comité dont l’avis – confidentiel ! – est intervenu après une semaine de tempête médiatique. Ni l’AMF, ni le tumulte de l’opinion, n’ont permis de faire plier Alcatel. Peut-être que, isolé, l’avis du Haut Comité n’y aurait pas suffi mais il apparaît bien avoir été l’élément déterminant. Faut-il conclure à une victoire de l’autorégulation ? Seulement en apparence.

Ce n’est pas tant l’interprétation du code donnée que l’absence de soutien apporté à Alcatel par le Haut comité qui rendait la situation objectivement intenable. Le Haut Comité ne dispose en effet pas plus que l’AMF d’un pouvoir de sanction, l’article 25.2 du Code AFEP-MEDEF précisant que « si une société décide de ne pas suivre les recommandations du Haut Comité, elle doit mentionner dans son rapport annuel/document de référence, l’avis de ce dernier et les raisons pour lesquelles elle aurait décidé de ne pas y donner suite ». L’avis du Haut Comité était-il si implacable et différent de celui de l’AMF qu’Alcatel n’ait pu défendre ses choix aussi âprement qu’elle ne l’avait fait contre le régulateur ? Il est permis d’en douter et de supposer que c’est davantage le caractère critique de l’avis que le détail de son exposé qui a conduit Alcatel à revoir sa position. On s’en convaincra en confrontant la lecture de la décision du Conseil d’administration au courrier de l’AMF au sujet de l’octroi, finalement réalisé prorata temporis, des unités de performance.

Aux côtés de l’absence de toute sanction, la soft law révèle ici une autre de ses infirmités congénitales : souple et de source privée, la règle n’a aucun interprète faisant autorité et, au fil des scandales, seul semble compter le poids des circonstances pour faire plier un opérateur. L’impression regrettable que l’on a de la situation est que, au fond, le contenu de la règle importe peu. Une loi y changerait-elle quelque chose ? C’est bien possible car la nullité prononcée par un juge a la triple vertu d’être ennuyeuse, rigoureusement motivée et… publiée, autant d’avantages sur les mouvements d’humeur d’un régulateur en quête d’autorité et l’avis resté confidentiel d’un mystérieux comité, rendu dans une tempête médiatique bien plus propice à l’arbitrage politique qu’à la sécurité juridique.

Jérôme Chacornac
Docteur en droit