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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2015-18 du 1er juin 2015

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Réforme du cadre répressif des abus de marché :
l’activisme bien tempéré du régulateur

 

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Le 19 mai 2015, l’AMF a rendu public le rapport du groupe de travail qu’elle avait mis en place, sous l’intitulé L’application du principe ne bis in idem dans la répression des abus de marché – Proposition de réforme. On se doutait que, en déclarant l’inconstitutionnalité des dispositions du Code monétaire et financier autorisant la possibilité d’un cumul de poursuites et de sanctions d’opérations d’initiés dans sa Décision n° 2014-453/454 et 2015-462 QPC du 18 mars 2015, le Conseil constitutionnel susciterait une réaction rapide des nombreux acteurs de place concernés. À peine deux mois après, c’est donc l’AMF qui a réagi la première, dans cette course contre la montre qui entraînera la modification de notre droit d’ici au 1er septembre 2016, date à laquelle l’abrogation des dispositions prononcée par le Conseil deviendra effective (cons. 35, préc.).

Compte tenu de la complexité de la question, le rapport est concis et pédagogique, qualités qui ne pourront que renforcer l’autorité des propositions qu’il renferme. Sa lecture révèle une orientation qui ne surprendra personne : organiser la coexistence des sanctions pénales et administratives dans le respect du principe ne bis in idem, tout en sécurisant le pouvoir de sanction de l’autorité administrative.

L’état des lieux

Le rapport commence par exposer la remise en cause du système répressif actuel, fondé sur la possibilité d’un cumul des dispositifs de sanctions pénale et administrative. Outre la décision du Conseil constitutionnel (p.9-13), le rapport fait évidemment état de l’arrêt Grande Stevens rendu le 4 mars 2014 par la Cour EDH (p.8), qui avait mis le feu aux poudres, chacune de ces décisions faisant l’objet d’une analyse précise en annexe (Annexes II et III, p.38-44).

Cet état des lieux appelle trois remarques :

puceD’une part, il met spécialement en lumière qu’au-delà des seules opérations d’initiés, dont le Conseil constitutionnel s’était trouvé saisi sur QPC, la nécessité de supprimer toute possibilité d’un cumul répressif concerne les autres abus de marché que sont les manipulations de marché (manipulation de cours et diffusion d’informations fausses ou trompeuses : p. 11) ;

puceD’autre part, il révèle une lecture plus européenne que nationale des modifications à accomplir. Le rapport fait état de la distinction opérée par le Conseil constitutionnel entre les personnes qui relèvent du contrôle de l’AMF, pour lesquelles la juridiction de recours est le Conseil d’Etat, et les autres, dont les recours relèvent de l’ordre judiciaire. Une telle distinction, qui permettait au Conseil constitutionnel de préserver l’apparente cohérence de la décision du 18 mars avec sa jurisprudence antérieure, est d’emblée combattue par le rapport qui note, à raison, qu’ « une telle solution pourrait être contraire au principe ne bis in idem tel qu’interprété par la CEDH » (p.10). Là où la CEDH ne distingue pas, le critère posé par le Conseil constitutionnel tenant à la juridiction de recours ne semble guère solide. C’est l’évidence.

puceEnfin, et peut-être surtout, l’AMF ne manque pas de souligner le caractère exceptionnel des risques d’atteinte au principe ne bis in idem, tout en mettant en lumière l’efficacité supérieure de la sanction administrative sur la sanction pénale (p.4-6). Il s’agit de veiller à ne pas mettre en danger le dispositif de sanction administrative à l’occasion de cette réforme à marche forcée dans laquelle les juges européen et constitutionnel ont entraîné le législateur, pour de rares cas pathologiques...

Les pistes de réforme à écarter

Il est acquis que, du fait de l’adoption de la directive 2014/57/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marché, la dépénalisation des abus de marché est une voie impossible, ce que rappelle le rapport (p.14-15). Tout aussi logiquement, le rapport, émanant du régulateur, s’oppose à la suppression de la sanction administrative pour les personnes non régulées, par peur d’un cantonnement de son action à une pure fonction disciplinaire et en soulignant le risque de « voir reculer la répression » (p. 16).

Le rapport prend également en compte la proposition de créer une institution dotée d’un pouvoir de prononcer des sanctions administrative et pénale, ainsi que d’une compétence sur le versant civil des abus de marché : un « Tribunal des marchés financiers » (v. Lettre CREDA-sociétés, n° 2014-29 et le séminaire organisé par le CREDA en décembre 2014). Le rapport s’y oppose en soulignant le risque qu’un tel tribunal se profile comme une juridiction d’exception, dont la constitutionnalité au regard du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires serait douteuse et l’efficacité discutable en terme de délais de traitement des dossiers, du fait de la soumission du nouveau tribunal aux règles de la procédure pénale (p.17-18).

La proposition de réforme

Les pistes suggérées par l’AMF ne sauraient surprendre, pour l’essentiel :

puceIl conviendrait d’inscrire dans la loi l’interdiction du cumul des poursuites administrative et pénale (p.19), dans les futurs articles L.466-2 et L.621-15, modif. COMOFI (p.34) ;

puceLe respect de l’interdiction passerait par l’instauration d’un critère de partition substantiel et objectif entre manquements administratifs et infractions pénales, fondé sur l’indication incertaine donnée par la nouvelle directive « abus de marché » tenant à la gravité du comportement. La répression pénale se trouverait circonscrite aux abus de marché ayant généré, au-delà d’un certain seuil en euros (non encore précisé par l’AMF), un bénéfice réel ou potentiel ou permis d’éviter une perte, et aux infractions commises en état de récidive ou en bande organisée, sans limite de montant du profit réalisé (p.23-24) ;

puceLe respect de ce critère serait assuré par une concertation préalable à tout acte de poursuite entre le Parquet national financier et l’AMF, assortie d’une règle de priorité donnée à la première autorité poursuivante (« prix de la course ») ou du recours à une commission ad hoc en cas de conflit (p.24-26).

puceEnfin, dans le but de renforcer l’efficacité et la rapidité des procédures, le rapport contient un certain nombre d’aménagements procéduraux tels la reprise des actes d’investigation réalisés par l’AMF dans le cadre de l’instance pénale (p.27), ou encore l’unification des voies de recours (p.31).

Si le rapport constitue un instrument utile d’évaluation des nécessités de la répression, du point de vue du régulateur, on ne peut qu’être insatisfait de la réponse donnée à ce qui sera demain le problème crucial tenant au partage des compétences entre juge pénal et autorité administrative. Le critère de gravité fondé sur le profit réel ou potentiel résultant de l’infraction paraît divinatoire au stade du déclenchement des poursuites et le mécanisme de concertation préalable mis en place ne pourra guère trancher une éventuelle incertitude sur ce point. Ou bien la concertation fonctionnera, parce que le Parquet sera heureux de maintenir l’essentiel de la répression entre les mains du régulateur ; ou bien les conflits seront fréquents. Dans cette dernière hypothèse, c’est sans doute au pénal qu’il faudrait donner la priorité, à s’en tenir à l’orientation de politique criminelle posée par la nouvelle directive abus de marché.

Au fond, n’est-ce pas à la Commission et au Parlement européen qu’il conviendrait de s’adresser pour obtenir des indications plus précises sur le périmètre dévolu à chaque autorité de sanction ? Nous l’avions déjà évoqué dans une précédente lettre (Lettre CREDA-sociétés, n° 2014-19), le droit des abus de marché illustre d’ores et déjà tous les risques qui résultent de l’octroi d’une compétence aux institutions européennes en matière pénale. Si les textes européens manquent de clarté dans leur teneur, comment atteindre une harmonisation effective et… sûre ?

Jérôme Chacornac
Docteur en droit