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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2015-15 du 11 mai 2015

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Le vote consultatif des actionnaires en cas de cession d’actifs significatifs

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Notre droit des sociétés ne confère, par principe, aucune compétence propre à l’assemblée générale des actionnaires pour décider de l’acquisition ou de la cession d’actifs. Cette compétence revient aux organes de gestion, par application de l’article L. 225-56 C. com., lequel investit le directeur général des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société anonyme.

Par ailleurs, la cession de branches d’activités ou de filiales représentant une part significative des actifs n’est pas non plus soumise aux règles spéciales des offres publiques. En effet, n’a pas abouti la proposition de loi, déposée en juin 2014, visant à imposer au cessionnaire du principal des actifs d’un émetteur coté de faire une offre publique sur les titres de la société cédante.

Or, le processus d’autorisation des cessions de la majorité des actifs fait aujourd’hui l’objet d’un vif débat : faut-il faire ou non intervenir l’assemblée générale ?

Ce débat a été relancé en 2014 par deux opérations de cession d’envergure (SFR-Vivendi à Numéricable et la branche Energie d’Alstom à General Enterprise). Pour certains, il apparaît légitime de soumettre une telle décision à l’avis des actionnaires dans la mesure où l’opération peut induire un changement substantiel du profil d’activité de la société cédante. Cette analyse est guidée par la volonté de promouvoir la démocratie actionnariale et plus généralement la protection des actionnaires. Pour d’autres, en revanche, la pérennité de la société est liée à la liberté de sa gestion, reconnue aux organes de gestion et de direction.

Ce débat est en voie de connaître un rebondissement, si ce n’est une issue. A la suite d’une consultation publique portant sur les propositions relatives au cadre des cessions d’actifs significatifs, l’AMF a publié, le 30 avril 2015, un rapport, sous la direction de Christian Schricke, relatif aux cessions et acquisitions de ces actifs. Ce rapport se prononce en faveur d’un vote consultatif des actionnaires en cas de cession du principal des actifs, dont il convient d’apprécier le fait générateur et le socle juridique.

Le fait générateur du vote consultatif

En cas de cession de tout ou partie des actifs de nature à emporter une modification de l’objet social, l’aval de l’assemblée des actionnaires s’impose. Le principe de spécialité limite en effet l’activité de la société à l’objet social inscrit dans les statuts, dont la modification implique l’autorisation des associés réunis en AGE.

L’exigence de l’AGE demeure très rare en pratique, dès lors qu’elle est limitée à la situation où l’objet social est cantonné à l’exploitation du fonds de commerce ou de l’actif cédé. Leur cession est alors susceptible d’entraîner l’extinction de l’objet social et partant, la dissolution de la société (v. art. 1844-7, 2° cc). Hormis cette hypothèse exceptionnelle, la jurisprudence considère que la cession de l’essentiel des actifs n’implique pas l’autorisation des actionnaires, faute de modifier l’objet social (Com. 1er févr. 1994, n° 92-15092).

Toutefois, bien que la loi n’attribue aucun pouvoir propre à l’assemblée des actionnaires en matière de cession d’actifs, le rapport Schricke est favorable à son intervention.

Le fait générateur suivant est retenu :

« l’assemblée générale des actionnaires se prononce […] préalablement à la cession, en une ou plusieurs opérations, d’actifs représentant au moins la moitié des actifs de la société, sur les deux derniers exercices » (v. point 2.1.1, p. 16).


Le rapport apporte quelques précisions aux fins de mise en œuvre de cette règle :

pucePour déterminer si les actifs cédés représentent au moins la moitié des actifs de la société, le rapport préconise la fixation de seuils. Le groupe de travail considère que le fait générateur déclenchant la consultation de l’AG est réputé acquis si deux des quatre seuils proposés sont atteints ou dépassés (ces seuils sont notamment relatifs au chiffre d’affaires, au prix de cession des actifs ou encore au résultat courant avant impôts générés par les actifs ou les activités cédées). Dans un communiqué de presse du 30 avril 2015, l’AMF informe le marché qu’elle entend compléter ces critères d’un cinquième seuil, afin de prendre en compte les effectifs concernés par l’activité cédée ;

puceEst pris en compte l’ensemble des opérations de cession intervenant sur deux exercices, pour faire obstacle aux éventuelles tentations de contournement de la mesure, par fractionnement artificiel des cessions ;

puceLes promesses ou options de vente sont également visées ;

Dès lors que seront remplis les critères identifiant une cession d’actifs significatifs, le rapport est favorable à la consultation préalable de l’assemblée générale des actionnaires.

Le vote consultatif des actionnaires est préféré à deux autres voies (à savoir une simple information des actionnaires et un vote délibératif contraignant). Observons toutefois que ce vote consultatif pourra revêtir un caractère contraignant sur une base conventionnelle (la réalisation de la cession pourra être subordonnée, par une condition suspensive, à l’approbation des actionnaires).

Sauf à ce que l’opération emporte modification de l’objet de la société, le vote consultatif des actionnaires devrait être réalisé dans les conditions de quorum et de majorité des assemblées ordinaires (v. point 2.1.3, p. 18). Ce vote s’accompagnerait d’une information renforcée (en sus de l’information permanente exigée par le droit boursier) permettant d’apprécier la conformité de l’opération à l’intérêt social (v. point 2.2.1, p. 20). 

Sources juridiques du vote consultatif

A ce jour, le Code AFEP-MEDEF de gouvernement d’entreprise recommande la saisine de l’assemblée générale, « même s’il ne s’agit pas d’une modification de l’objet social », en cas d’opération qui « concerne une part prépondérante des actifs ou des activités du groupe » (v. art. 5.2 du Code). En outre, les principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE de 2004 prévoient que les actionnaires soient informés et se prononcent sur le « transfert de tous ou quasiment tous les actifs se traduisant dans les faits par la cession de la société ». 

Le rapport Schricke préconise d’inscrire le principe du vote consultatif des actionnaires, ainsi que ses conditions et modalités, au sein des différents Codes de gouvernement d’entreprise (y compris donc celui applicable aux valeurs moyennes et petites). Le recours à cette source de droit souple permettrait aux émetteurs, en application du principe « comply or explain », d’écarter la consultation des actionnaires lorsque les circonstances et l’intérêt social le justifient. Une modification du Code de commerce est ainsi écartée, pour préserver la souplesse de gestion des sociétés cotées. La logique retenue par le rapport AMF est celle de l’autorégulation, qui permet de compléter les dispositions contraignantes du Code de commerce par des exigences supplémentaires, acceptées par ceux qui adhèrent aux Codes de gouvernement d’entreprise.

Dans un communiqué de presse du 30 avril 2015, l’AMF enchérit sur les conclusions du rapport Schricke. Certes, elle invite également les associations professionnelles à faire évoluer leur code de gouvernement d’entreprise (conformément au rapport commenté, en le complétant cependant d’un cinquième seuil de déclenchement du vote consultatif). Mais l’AMF ajoute aussi qu’elle a décidé d’émettre, d’ici la fin du premier semestre 2015, une recommandation sur la consultation préalable de l’assemblée générale et l’information à diffuser au marché en matière de cessions d’actifs significatifs.

Cette surenchère conduit à s’interroger. Est-il souhaitable qu’une autorité publique indépendante reconsidère, même par la voie d’une recommandation, la répartition légale des pouvoirs entre les organes de gestion et l’assemblée générale ? Est-il véritablement utile de juxtaposer de telles sources (recommandation AMF et Codes de gouvernement d’entreprise) non contraignantes ?   

Marine Michineau
Docteur en droit