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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2015-10 du 25 mars 2015
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La fusion emporte transmission de la responsabilité contraventionnelle dans le patrimoine de la société absorbante :
une clarification bienvenue de la CJUE

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La CJUE a rendu le 5 mars dernier une décision, qui pourrait apporter un peu de clarté et, peut-être, de cohérence au régime de la fusion par absorption (CJUE 5 mars 2015 aff. 343/13, 5e ch., Modelo Continente Hipermercados SA).

Il s’agit de savoir ce qui est transmis à la société absorbante au titre du « patrimoine passif » de la société absorbée. Plus précisément, la responsabilité contraventionnelle de la société absorbée – l’obligation de payer une amende fixée après réalisation de l’opération pour des infractions commises avant celle-ci –, doit-elle être considérée comme faisant partie du patrimoine passif de cette même société ?

L’affaire concernait deux sociétés portugaises. Un organisme administratif avait diligenté une inspection et détecté certaines infractions à la législation du travail chez la société qui sera absorbée. Les procès-verbaux constatant ces infractions ne furent notifiés que quatre jours après la réalisation définitive de l’opération. Quant à la condamnation définitive, de la société absorbante, à payer les amendes, elle intervint près d’un an plus tard.

La question préjudicielle posée était donc de savoir si la prétention de cet organisme, considérant que la fusion avait emporté transfert de la responsabilité contraventionnelle de la société absorbée à la société absorbante, était conforme à l’interprétation qu’il convenait de faire de l’art. 19, 1 de la directive 78/855/CEE du 9 octobre 1978. Le texte dispose, notamment, que la fusion entraîne ipso jure « la transmission universelle, tant entre la société absorbée et la société absorbante qu’à l’égard des tiers, de l’ensemble du patrimoine actif et passif de la société absorbée à la société absorbante ».

La solution retenue par la Cour

Pour la CJUE, l’article 19, 1, doit être interprété en ce sens qu’une fusion par absorption entraîne la transmission, à la société absorbante, de l’obligation de payer une amende infligée par décision définitive intervenue après la fusion, pour des infractions au droit du travail commises avant la fusion par la société absorbée. La solution ne s’imposait pas d’évidence comme en témoigne le fait que le gouvernement allemand, intervenu au débat comme le permet l’article 23 du statut de la CJUE, avait défendu l’analyse inverse.

puce D’abord, la CJUE considère que la question relève bien de sa compétence : n’est pas en cause seulement une règle de droit portugais mais un mécanisme ayant fait l’objet d’une harmonisation communautaire.

puce Ensuite, puisque l’interprétation relève de l’office de la CJUE, celle-ci doit s’opérer en tenant compte du contexte de la disposition et de l’objectif poursuivi.

puceS’agissant du contexte, la Cour articule le point a) de l’article 19, 1, avec son point c) selon lequel la fusion entraîne, aussi de façon automatique, la disparition de la société absorbée. Elle en déduit que si on exclut le principe de transmission de la responsabilité contraventionnelle, cette responsabilité sera de facto éteinte ; ce qui serait en contradiction avec la nature même d’une fusion, qui postule le transfert de l’intégralité du patrimoine, dans sa composante active et passive.

puceS’agissant de la finalité, il est fait référence au cons. 3 de la directive précisant que l’un des objectifs du dispositif communautaire est d’assurer la protection des intérêts des associés et des tiers. La Cour fait alors un développement intéressant sur la notion de tiers pour conclure que celle-ci doit être entendue au sens (très) large. Elle inclut les « entités » qui, à la date de la fusion, ne sont pas encore à qualifier de créanciers, mais qui pourront l’être après la fusion en raison de situations nées avant celle-ci. A défaut, l’intérêt de l’État membre dont les autorités compétentes auraient infligé une amende pour de telles infractions ne serait pas protégé.

Dans cette analyse téléologique, la Cour prend soin de répondre à l’objection avancée par la société absorbante. Cette dernière, retournant en quelque sorte la démonstration, plaidait que la transmission de la responsabilité contraventionnelle serait contraire aux intérêts des créanciers et des actionnaires de la société absorbante, dans la mesure où ces derniers ne seraient pas à même d’évaluer les conséquences économiques et patrimoniales de cette fusion. Argument écarté. En effet, la protection existe, selon la Cour, à la fois à travers le mécanisme, prévu par la directive, permettant aux créanciers d’obtenir « des garanties adéquates » (dir. 78/855, art. 13, 2 ; C. com., art. L. 236-14, al. 2 ) et la possibilité pour les actionnaires de la société absorbante de demander l’insertion d’une clause de déclarations et de garanties dans l’accord de fusion.

Portée de l’arrêt

Malgré sa grande clarté, l’arrêt soulève de nombreuses interrogations.

puce Une première interrogation est relative à la nature des opérations concernées. Faut-il raisonner identiquement pour toutes les opérations entraînant dévolution universelle de patrimoine ? Pour les scissions, les apports partiels d’actifs soumis au régime des scissions, les TUP à l’associé unique ? Ce n’est pas absolument certain car la circonstance que la fusion-absorption entraîne disparition de l’entité responsable de l’infraction a pesé dans la motivation.

puce Une deuxième incertitude concerne le type d’infractions susceptibles d’être transmises à la société absorbante. L’arrêt ne vise que l’hypothèse d’une responsabilité contraventionnelle, mais on ne voit pas ce qui justifierait qu’une responsabilité au titre d’un délit ne subisse pas un traitement similaire. De même, si la peine est prononcée non par un juge mais par une autorité rattachée à l’Etat, il semble que le raisonnement doive jouer identiquement, a fortiori même, pour toute amende pénale ou relevant de matière pénale, ainsi, du reste, que la Cour de cassation l’a déjà jugé à propos d’amendes civiles en droit de la concurrence (Cass. com. 21 janv. 2014, n° 12-29.166, Bull. civ. IV, n° 11).

puce Au-delà, l’arrêt concerne une peine d’amende. Mais le résultat serait-il identique pour la mise en œuvre d’autres sanctions, qui touchent à la personnalité ? Par exemple, des sanctions disciplinaires telles l’interdiction de participer à des marchés publics, un blâme ou même seulement la publication de la décision pourraient-elles frapper la société absorbante ? Le Conseil d’Etat l’avait exclu au regard du principe de personnalité des peines (CE, sect., 22 nov. 2000, n° 207697 ; CE 17 déc. 2008, n° 316000).
D’où une troisième série de questions plus délicates à trancher. La Cour de cassation française devra-t-elle infléchir sa jurisprudence ?

On se rappelle que, au visa de l’article 121-1 du Code pénal, la chambre criminelle considère qu’une société absorbante ne peut être condamnée pour un délit de blessures involontaires commis par la société absorbée (Cass. crim., 20 juin 2000, n° 99-86.742, Bull. crim., n° 237, p. 702). De même, s’agissant des sanctions en cas de manquement « boursier », la chambre commerciale décide, au visa de l’article 6 de la CEDH, que « le principe de la personnalité des poursuites et des sanctions s’oppose à ce qu’en l’absence de dispositions dérogatoires expresses, des personnes physiques ou morales autres que l’auteur du manquement en cause, puissent se le voir imputer et faire l’objet de sanctions à caractère pénal » (Cass. com., 15 juin 1999, n° 97-16.439, Bull. civ. IV, n° 127, p. 105). Mais, sur ce point, le Conseil d’Etat a une jurisprudence inverse (CE, sect., 22 nov. 2000, n° 207697, préc.).

Ces solutions seront-elles remises en cause à l’avenir ? C’est possible et peut-être souhaitable car le principe de dévolution universelle, qui ne comporte guère d’exception s’agissant du versant actif du patrimoine, ne devrait pas en comporter non plus dans son aspect passif. Il faudrait alors en tirer les conséquences qui s’imposent dans la rédaction du traité de fusion.

Arnaud REYGROBELLET
Professeur à l’université Paris Ouest Nanterre La Défense,
Conseiller scientifique du CREDA