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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2015-07 du 9 mars 2015
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Quel juge compétent pour connaître de
l’action en responsabilité contre l’émetteur du fait du prospectus ?

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Dans une récente décision (CJUE, 28 janv. 2015, aff. Kolassa c. Barclays Bank plc, C-375-13), la CJUE apporte une contribution essentielle à la détermination des conditions de l’action en responsabilité à l’encontre des émetteurs dans un contexte international et met en lumière le risque juridictionnel associé aux offres au public de titres au porteur diffusées dans plusieurs États.

Un investisseur domicilié à Vienne avait souhaité souscrire des certificats émis par une banque enregistrée au Royaume-Uni, sur la base d’un prospectus diffusé en Autriche à la demande de l’émetteur. Ces certificats, qui prenaient la forme d’« obligations » au porteur (en fait, des titres de créances complexes), avaient été acquis auprès de l’émetteur par l’intermédiaire d’une société établie en Allemagne.

Particularité essentielle de l’espèce, les certificats commandés par l’investisseur autrichien avaient été conservés en tant que « fonds de couverture » en son nom propre par la société-mère de la banque intermédiaire. L’investisseur pouvait uniquement réclamer la livraison des certificats à hauteur de la part détenue dans le fonds.

Les obligations avaient connu une forte dépréciation dont l’investisseur souhaitait être indemnisé par la banque émettrice, en raison des informations erronées contenues dans le prospectus. Celui-ci forma alors une action en responsabilité devant le tribunal de commerce de Vienne contre l’émetteur, qui excipa de l’incompétence de cette juridiction.

La juridiction viennoise choisit alors de soumettre de nombreuses questions préjudicielles à la CJUE relatives à l’interprétation des règles de compétence du règlement « Bruxelles I », dans sa version d’origine (refondu par le règl. n° 1215/2012 du 12 déc. 2012, entré en vigueur le 10 janv. 2015).

puce L’investisseur titulaire de parts dans un fonds représentant des titres au porteur ne peut se prévaloir de la règle de compétence spéciale en faveur des consommateurs, faute d’être lié par contrat avec l’émetteur

Aux côtés de la règle de compétence de principe des juridictions de l’État du domicile du défendeur (art.2), le règlement « Bruxelles I » pose un certain nombre de règles de compétence spéciales, dont celle de l’article 15, qui concerne les contrats conclus par un consommateur, « pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle ». Lorsque les conditions posées par cette disposition sont remplies, le « consommateur » peut, selon l’article 16, agir « contre l’autre partie au contrat » à son choix :

pucedevant les tribunaux de l’Etat membre sur le territoire duquel est domiciliée cette partie ;

pucedevant le tribunal du lieu où le consommateur est domicilié.

La juridiction viennoise, juridiction du lieu du domicile de l’investisseur, était-elle compétente ?

La CJUE considère que ce n’est pas le cas : si l’investisseur se voit bien reconnaitre la qualité de consommateur au sens de l’article 15, celui-ci n’était pas porteur des obligations émises. Il n’était donc pas partie à un contrat avec l’émetteur (Pts 26-33).

L’analyse faite par la Cour conduit ainsi à faire prévaloir la réalité juridique du rapport d’intermédiation entre la banque allemande et l’investisseur sur la réalité économique de l’exposition de l’investisseur au risque financier. S’il était titulaire d’une part donnant accès aux obligations, celles-ci n’en étaient pas moins conservées au nom de l’intermédiaire dans le fonds de couverture.

puce L’investisseur ne saurait se prévaloir de l’option de compétence en matière contractuelle à défaut d’ « obligation juridique librement consentie » par l’émetteur à son égard

Le règlement ouvre une option de compétence à son art. 5.1, en autorisant le demandeur à saisir, en matière contractuelle « le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée ».

N’est-il pas curieux d’envisager ce chef de compétence après avoir conclu à l’absence de contrat entre l’investisseur et l’émetteur ? Nullement en vérité car, ainsi que le rappelle classiquement la Cour, la notion de matière contractuelle reçoit une interprétation autonome qui ne repose pas sur la conclusion d’un contrat mais « présuppose la détermination d’une obligation librement consentie par une personne à l’égard d’une autre et sur laquelle se fonde l’action du demandeur » (pt. 39, reprenant le principe posé par CJCE, 17 juin 1992, aff. Jacob Handte, C-26/91, et repris dans CJUE, 14 mars 2013, C-419/11, pts 46 et 47, cités par l’arrêt).

L’option en matière contractuelle n’en est pas moins exclue sur la base de la même circonstance que précédemment : l’obligation au porteur ayant été « acquise auprès d’un tiers », il n’existait aucune obligation librement assumée de l’émetteur envers le demandeur. Cette conclusion appelle une véritable réserve.

Elle conduit à imposer à tous les investisseurs de détail d’agir devant la juridiction du lieu d’enregistrement de l’émetteur. C’est mettre à la charge du particulier qui s’expose au risque financier le coût d’un procès international qui n’a pour origine que l’accès des émetteurs à une épargne internationale. Il nous semble au contraire que la simple demande de diffusion du prospectus dans d’autres États implique, pour l’émetteur, d’assumer les responsabilités qui en résultent à l’égard des investisseurs, la présence d’un intermédiaire inscrit en nom n’étant qu’une modalité de l’investissement qui ne change en rien l’identité des destinataires premiers de l’information contenue dans le prospectus : ceux qui supportent le risque financier. La Cour atténue cependant la difficulté pour l’investisseur, par application du troisième chef de compétence.

puce L’investisseur est fondé à exercer l’option de compétence en matière délictuelle au titre du lieu de matérialisation du dommage

La compétence de la juridiction autrichienne est finalement retenue sur la base de l’option de compétence prévue à l’art. 5.3, qui permet au demandeur d’agir, en matière délictuelle, « devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire ».

La Cour retient en effet que « les actions engagées à l’encontre d’un émetteur du fait d’un prospectus ainsi que pour violation d’autres obligations légales d’informations relèvent de la matière délictuelle ou quasi-délictuelle » (pt.44), s’agissant d’une demande « qui vise à mettre en jeu la responsabilité d’un défendeur et qui ne se rattache pas à la matière contractuelle » (CJCE, 27 sept. 1988, Kalfelis, 189/87), par application de l’acception autonome de la notion de matière délictuelle.

La juridiction autrichienne était-elle alors compétente au titre du lieu du fait dommageable, entendu alternativement comme celui du fait générateur – l’évènement causal – ou celui de matérialisation du dommage (depuis CJCE, 30 sept.1976, 21-76) ? Si la Cour l’exclut sur le terrain du fait générateur (pt.51), la compétence du tribunal de Vienne est finalement retenue au titre du lieu de matérialisation du dommage, au motif que « le dommage survient au lieu où l’investisseur le subit » (pt.54), soit, en l’espèce, le lieu où le demandeur détient un compte bancaire établi dans le ressort de ces juridictions (pt.55). Sans le dire expressément, par faveur pour l’investisseur, la CJUE effectue ainsi une entaille proche du revirement au principe antérieur retenu en jurisprudence selon lequel le lieu du fait dommageable ne saurait s’entendre du lieu du domicile du défendeur comme étant « le centre de son patrimoine » (CJCE, 10 juin 2004, C-168/02).

Si la décision appelle bien d’autres observations, retenons le point d’équilibre trouvé : les titulaires d’obligations au porteur peuvent agir contre l’émetteur devant la juridiction de leur domicile en raison des répercussions financières d’un investissement désastreux (notamment) sur… un compte bancaire auprès d’une banque établie dans son ressort. Les émetteurs de titres au porteur peuvent donc aujourd’hui s’attendre à une mise en cause de leur responsabilité devant les juridictions du domicile des investisseurs de détail, en cas de diffusion trop peu scrupuleuse des prospectus. Un Forum actoris qui ne dit pas son nom vient de voir le jour…

Jérôme Chacornac
Docteur en droit