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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2015-05 du 16 février 2015
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Projet de loi Macron : le tribunal pourrait imposer une modification du capital social pour prévenir la disparition d’une société en redressement judiciaire


2ème partie : la dilution forcée

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L’article 70 du Projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (version en première lecture déposée le 19 janv. 2015) poursuit le cap adopté par l’ordonnance du 12 mars 2014, tenant au renforcement et au rééquilibrage des droits des créanciers.

Actuellement, lorsque le projet de plan de redressement prévoit une modification du capital, le consentement des actionnaires est requis, notre droit des sociétés exigeant en effet un vote favorable de l’assemblée des actionnaires (pour les SA, v. art. L. 225-129 C. com.). Les actionnaires majoritaires disposent donc des moyens de s’opposer à toute dilution, quand bien même celle-ci conditionnerait la survie de l’entreprise. Le cas échéant, les créanciers sont parfois conduits à absorber seuls les dettes de la société en acceptant de rééchelonner, réduire ou abandonner leurs créances.

La réforme envisagée cherche à faciliter la modification du capital social pour favoriser l’arrivée de repreneurs qui s’engagent à exécuter le plan de redressement, sans pour autant porter une atteinte illégitime aux droits des associés de la société débitrice : le tribunal de commerce pourrait imposer soit une dilution forcée, soit une cession forcée des titres d’un associé majoritaire récalcitrant (sur ce dernier dispositif, v. Lettre CREDA-sociétés, n° 2015-04). Spécifiquement, face à l’inertie des associés majoritaires, la mesure de dilution forcée reposerait sur la désignation d’un mandataire ad hoc, tenu de convoquer l’assemblée compétente et de voter en faveur d’une augmentation de capital, en leur lieu et place.

puce Le prolongement de l’ordonnance du 12 mars 2014

L’ordonnance du 12 mars 2014 a déjà renforcé les droits des créanciers, notamment en leur permettant de proposer, directement à l’administrateur, des projets de plan de redressement concurrents (art. L. 626-30-2 C. com.). Aussi, l’ordonnance a introduit une mesure de dilution forcée circonstanciée (art. L. 631-9-1 C. com.), tenant à reconstituer les capitaux propres lorsque ceux-ci deviennent inférieurs à la moitié du capital social. En cas de redressement judiciaire, un mandataire désigné par le tribunal peut désormais être chargé de convoquer et de voter la reconstitution du capital, en lieu et place des associés opposants. La mesure est toutefois limitée à la reconstitution des capitaux, c’est-à-dire à porter les capitaux propres à la moitié du capital social, conformément à l’article L. 626-3, al. 2 C. com.

Un écho à la jurisprudence relative à l’abus de minorité résonne. Il semble en effet que les rédacteurs de l’ordonnance du 12 mars 2014 se soient inspirés de la désignation par les juges d’un mandataire ad hoc à l’effet de voter en lieu et place d’un minoritaire qui aurait empêché la réalisation d’une opération essentielle pour la société, dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment des autres associés (Com., 9 mars 1993, n° 91-14.685).

puce Les conditions et garanties de la dilution forcée

Au-delà des exigences communes aux mesures de dilution et de cession forcées, précédemment présentées (v. Lettre CREDA-sociétés, n° 2015-04), ce premier dispositif bénéficie de garanties en faveur des actionnaires qui lui sont propres :

puceL’augmentation ne peut être autorisée qu’à hauteur du montant prévu par le plan, étant précisé que la dilution forcée doit avoir été sollicitée auprès du tribunal par l’administrateur judiciaire ou le ministère public ;

puceL’augmentation de capital doit être réalisée dans un délai de 30 jours à compter de la délibération de l’assemblée compétente. On notera par ailleurs que la dilution ou la cession forcée ne peut intervenir qu’à l’issue d’un délai de trois mois après le jugement d’ouverture du redressement, afin de laisser aux associés le temps de proposer leur propre plan ;

puceSi l’augmentation de capital est souscrite par apports en numéraire, les actions nouvelles émises sont offertes par préférence aux actionnaires. Le maintien du droit préférentiel de souscription s’impose, bien que l’on puisse douter que les actionnaires opposés à l’augmentation de capital puissent trouver quelque réconfort dans ce droit, qu’ils n’exerceront probablement pas.

puce Examen de la constitutionnalité et de la conventionalité du dispositif

A l’instar de la mesure de cession forcée, le dispositif de dilution forcée invite à un tel examen. Principalement, deux enjeux peuvent être identifiés :

L’atteinte portée à la compétence des actionnaires en matière d’augmentation de capital et le risque de perte de la qualité d’associé majoritaire :

la compétence exclusive de l’assemblée des actionnaires constitue un pilier de notre droit des sociétés (pour les SA, v. art. L. 225-129 C. com.). Cette exigence est également garantie par les articles 29 et 33 de la directive 2012/30/UE du 25 oct. 2012.

La désignation d’un mandataire ad hoc, chargé de se substituer à l’actionnaire et de voter en faveur d’une émission de droits sociaux destinés à un repreneur, met en péril cette règle directrice. Par ailleurs, l’entrée ou la montée au capital du repreneur pourra entrainer, à l’égard de l’associé récalcitrant, la perte de sa qualité de majoritaire.

A la lumière des intérêts contradictoires des associés récalcitrants et des créanciers et repreneurs engagés dans le redressement de la société, le Conseil d’Etat relève que « l’impérieuse nécessité de sauver l’entreprise » et le fait que « l’ancien actionnaire majoritaire demeure le seul propriétaire de ses actions, conserve les droits qui naîtraient pour lui de la liquidation de la société et peut librement céder ses actions, l’ont conduit à considérer que ces risques pouvaient être surmontés » (v. Assemblée générale CE, 8 déc. 2014, avis n° 389-494, sous art. 73, p. 6).

En somme, l’intérêt supérieur de sauver l’entreprise, confinant à l’intérêt général, justifie l’atteinte portée au droit de vote de l’actionnaire. Sans aller jusqu’à justifier cette position par l’abus de majorité auquel s’exposerait l’associé en cas d’inertie bloquant une opération essentielle à la survie de la société, c’est bien l’intérêt général (poursuite de l’activité, maintien de l’emploi) qui se trouve privilégié.

L’atteinte portée au droit de vote de l’associé :

le droit de vote est en effet traditionnellement perçu comme un attribut du droit de propriété de l’actionnaire, l’usus en quelque sorte, dont la protection est garantie par l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789.

Le Conseil constitutionnel, saisi d’une QPC (Décision du 28 févr. 2014, n° 2013-369 DC ; Com., QPC, 17 déc. 2013, n° 13-14.778, v. Lettre CREDA-sociétés n° 2014-09), a déjà saisi l’occasion de déclarer conforme à la Constitution la privation des droits de vote de l’actionnaire, venant sanctionner un défaut de déclaration de franchissement de seuil (art. L. 233-14 C. com.). Le Conseil constitutionnel avait alors fondé sa position pour justifier l’atteinte portée au droit de propriété sur la double exigence de l’existence d’un motif d’intérêt général (à savoir la transparence des marchés) et du caractère proportionné de cette atteinte, s’agissant d’une suspension temporaire.

Dans son avis du 8 décembre 2014, le CE a accueilli favorablement le projet de dilution forcée. Le motif d’intérêt général, tiré de la préservation de l’activité d’une entreprise d’une importance économique et sociale avérée (société d’au moins 150 salariés), motive son position.

Observons par ailleurs qu'en vertu de ce motif, un amendement adopté le 13 févr. 2015 a réintroduit la formule "la seule solution" complétée de l'adjectif "sérieuse" afin de pallier le risque d'inconstitutionnalité de la réforme. Les mesures de dilution ou de cession forcée ne pourraient être employées qu'à titre de remède et non plus comme simple alternative à la disparition de la société (sur la menace de censure du conseil constitutionnel, voir Lettre CREDA-sociétés, n° 2015-04).

La proportionnalité de la mesure, sur laquelle le CE ne s’exprime pas, pourra être trouvée dans le caractère restreint de l’atteinte faite au droit de vote (le mandataire ne se substituant à l’actionnaire qu’au titre de la ou des seules résolutions destinées à modifier le capital social).


A la lumière de ces observations, il apparait que les projets de cession et de dilution forcées, actuellement à l’étude, viennent confirmer le caractère d’exception du droit des procédures collectives, notamment au regard du principe de non immixtion du juge dans la gestion des affaires…

Marine Michineau
Docteur en droit