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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2015-04 du 9 février 2015
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Projet de loi Macron : le tribunal pourrait imposer une modification du capital social pour prévenir la disparition d’une société en redressement judiciaire


1ère partie : la cession forcée

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L’article 70 du projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, (version en première lecture déposée le 19 janv. 2015) relance le débat de l’éviction des associés d’une société en redressement judiciaire. On se souvient que la version initiale du projet d’ordonnance du 12 mars 2014 (v. art. 33 du projet) comportait une telle prévision, finalement abandonnée sous la menace d’inconstitutionnalité de la mesure. Le dispositif, au cœur du projet de loi Macron, ouvre la faculté au tribunal de commerce d’imposer soit une dilution forcée, soit une cession forcée des titres d’un associé récalcitrant. En effet, si le plan de redressement prévoit une modification du capital social à laquelle s’opposent les associés, le tribunal pourra, au choix :

puceDésigner un mandataire chargé de convoquer l’assemblée compétente et de voter l’augmentation de capital à la place des associés opposés à sa modification ; ou

puceOrdonner la cession forcée de tout ou partie de « la participation » détenue par les associés majoritaires, au profit de personnes qui se sont engagées à exécuter le plan.

L’état du droit

Le droit positif n’envisage pas, de manière générale, la cession forcée des titres d’un associé. Seule l’éviction consensuelle est aujourd’hui admise :

pucePar application d’un pacte d’actionnaires ou d’une promesse de cession ;

puceConformément aux clauses statutaires d’exclusion d’un associé de SAS (L. 227-16 C. com.), auxquelles l’actionnaire consent par son adhésion au pacte social.

Toutefois, d’autres dispositifs ouvrent cette voie :

puceL’article L. 631-19-1, 2ème al. C. com. permet au tribunal d’ordonner la cession forcée des parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital détenus par les dirigeants dont il a ordonné le remplacement dans le cadre du redressement judiciaire ;

puceLa loi de séparation et de régulation des activités bancaires confère à l’ACPR d’importants instruments de résolution, dites mesures de renflouement interne (mesures « bail-in »), parmi lesquels la faculté « d’imposer la réduction du capital, l’annulation des titres de capital ou des éléments de passif ou la conversion des éléments de passif afin d’absorber le montant des dépréciations » (art. L. 613-31-16, al. 9 CMF). Ces mesures poursuivent « l’intérêt public » (art. L. 613-31-16, I CMF), en favorisant la sécurité du système bancaire et financier et la protection des avoirs des déposants ;

puceLe retrait obligatoire prévu par l’art. L. 433-4, II CMF, lorsque les titres non présentés à l‘offre ou au retrait représentent moins de 5% du capital.

Le projet à l’étude s’inspire pour l’essentiel du dispositif d’éviction forcée du dirigeant-associé qu’il adapte, et qu’il complète de plusieurs garanties.

Les conditions et garanties de la cession forcée

Le projet de loi fixe les exigences suivantes :

puceSeules sont concernées par la mesure les sociétés dont l’effectif est au moins égal à 150 salariés (ou les entreprises dominant de telles sociétés) et dont la disparition serait « de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale et au bassin d’emploi ». L’éviction suppose la poursuite d’intérêts considérés comme supérieurs au « droit propre » de l’actionnaire de rester dans la société. Se trouve en somme privilégié l’intérêt général sur les droits fondamentaux de l’actionnaire de voter et de demeurer associé ;

puceLa modification du capital doit apparaître nécessaire pour prévenir la disparition de la société. Observons que le projet initial employait l’expression « la seule solution », jugée trop restrictive et sujette à difficultés probatoires, remplacée par la formule « une solution ». La migration, de l’exigence d’un remède ultime à une simple alternative, permet de douter, contrairement à ce qu’affirment les défendeurs de cette réforme, qu’« il est suffisant que la modification de capital soit une solution pour sauver l’entreprise pour que ce dispositif soit justifié par un motif d’intérêt général » (v. AN, Rapport n° 2498, 19 janv. 2015, Tome 1, Volume 2, sous art. 70) ;

puceEn l’absence d’accord entre les intéressés sur le prix de cession des droits sociaux, leur valeur est évaluée à dire d’expert. On aura noté qu’aucun renvoi n’est opéré à l’art. 1843-4 cc dont on sait qu’il a vocation à s’appliquer « en cas de contestation » du prix de cession de droits sociaux. Si la Cour de cassation a pu décider que l’art. 1843-4 s’appliquait en cas de cession forcée des titres d’un dirigeant-associé en application de l’art. L. 631-19-1, 2ème al. C. com. (v. Com. 9 févr. 2010, n° 09-10800), la nouvelle rédaction de l’article 1843-4 semble l’exclure, l’ordonnance du 31 juill. 2014 ayant restreint son application aux cas dans lesquels la loi renvoie à cet article ou en cas de prévisions statutaires. Semble alors écartée la garantie de sécurité juridique tenant à lier l’expert aux modalités de détermination de la valeur des titres telles qu’arrêtées par les statuts ou toute convention conclue par les intéressés ;

puceLa décision s’accompagne d’un droit de retrait destiné aux autres associés ;

puceL’éviction est subordonnée au paiement comptant des titres et à un engagement de conservation des titres par le cessionnaire (pendant un délai déterminé par le tribunal, ne pouvant excéder celui du plan) ;

puceLes mesures de dilution et cession forcées sont susceptibles de recours (appel et pourvoi en cassation). En revanche, par opposition aux prévisions de l’art. 1843-4 cc, l’ordonnance de désignation de l’expert n’est pas susceptible de recours. Toutefois, il n’est pas exclu que l’expertise elle-même puisse être contestée dans le cadre d’un recours exercé contre la mesure de cession forcée.

Droit de propriété de l’actionnaire v/ intérêt général

Le Conseil d’Etat a rendu, le 8 décembre 2014, un avis favorable au projet de loi Macron, considérant que les dispositifs de dilution et cession forcées étaient conformes aux exigences constitutionnelles et européennes assurant la protection du droit de propriété (v. Assemblée générale CE, 8 déc. 2014, avis n° 389-494, sous art. 73).

Après avoir relevé la condition selon laquelle « la modification du capital apparaît comme la seule solution permettant d’éviter ce trouble et d’assurer la poursuite d’activité », le CE expose que :

« compte tenu des précautions prises pour ce nouveau dispositif […] et tenant au seuil de 150 salariés, au débat et à la décision judiciaires, à l’engagement du souscripteur ou du cessionnaire à garder ses actions pendant le plan, le Conseil d’Etat a considéré que cette atteinte aux droits de l’actionnaire répond à l’objectif d’intérêt général de préserver l’activité d’une entreprise d’une importance économique et sociale avérée ».

La substitution de la formule « la seule solution » par « une solution » fait planer, semble-t-il, une menace de censure du dispositif au regard de la protection du droit de propriété. La précision du CE (certes relative à la mesure de dilution forcée) quant à « l’impérieuse nécessité de sauver l’entreprise lorsqu’il n’existe plus d’autre solution que l’arrivée d’un nouvel actionnaire majoritaire » accentue ce péril.

Toutefois, malgré ce risque — à nuancer au regard des garanties dont le projet demeure assorti— l’initiative peut être saluée. « Redressez la barre ou quittez le navire », tel pourrait être le credo de l’ambitieuse réforme actuellement à l’étude. Elle favorise l’implication des actionnaires dans le processus de restructuration, placés sous la menace d’une expropriation. Elle permettrait de renforcer le dialogue avec les créanciers et un rééquilibrage de leurs droits, dans le prolongement de la ligne directrice adoptée par l’ordonnance du 12 mars 2014 (v. en ce sens le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance).

Une prochaine lettre envisagera la dilution forcée.

Marine Michineau
Docteur en droit