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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2015-03 du 26 janvier 2015
audit énergétique

L’audit énergétique : une nouvelle exigence environnementale qui invite à réexaminer la qualification de « soft law » en matière de RSE

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L’article L.233-1 du Code de l’énergie prévoit que les personnes morales inscrites au RCS ainsi que certaines personnes morales de droit privé non commerçantes (mentionnées à l’art. L.612-1 C. com.) doivent faire réaliser tous les quatre ans un audit énergétique de leurs activités exercées en France. L’audit doit couvrir au moins 80% du montant des factures énergétiques acquittées par l’entité (65% pour les audits réalisés avant le 5 décembre 2015).

Le premier audit doit être réalisé au plus tard le 5 décembre 2015 (art. L. 233-1, 2ème al. C. énergie).

Cette exigence résulte de l’article 8 de la Directive 2012/27/UE du 25 octobre 2012 relative à l’efficacité énergétique, dont la transposition s’est parachevée par la publication des décret et arrêté du 24 novembre 2014 (D. n° 2014-1393, 24 nov. 2014 ; A. 24 nov. 2014, relatif aux modalités d’application de l’audit énergétique). Le récent décret définit les conditions et modalités de réalisation de l’audit, précise son périmètre ainsi que les conditions de compétence et d’indépendance des auditeurs. L’arrêté décrit les exigences de méthode et de qualité requises à cet effet.

puce Exigibilité : exemption et seuils d’application

Les personnes morales qui mettent en œuvre un « système de management de l’énergie » certifié par un organisme de certification accrédité sont exemptées de la réalisation de l’audit (art. L. 233-2 C. énergie).

Pour les autres personnes morales, le décret n° 2013-1121 du 4 décembre 2013 fixe les seuils, non cumulatifs, déclenchant l’obligation de réaliser un audit énergétique. Sont tenues à cette exigence celles pour qui, sur les deux exercices comptables consécutifs clôturés précédant la date d’obligation d’audit :

puceSoit l’effectif excède 250 personnes ;

puceSoit le chiffre d’affaires annuel excède 50 millions d’euros ou le total de bilan considéré pour sa valeur consolidée excède 43 millions d’euros.

Ces éléments sont calculés sur une base annuelle.

On regrettera que ces seuils diffèrent de ceux applicables en matière de reporting RSE (v. art. R. 225-104 C. com.), portant ainsi atteinte à la cohérence et rationalité de la démarche sociale et environnementale.

puce Prescription et dispositions transitoires

La personne morale est tenue de conserver les rapports d’audit pendant une durée d’au moins huit ans (art. 5, D. n° 2014-1393, 24 nov. 2014), étant précisé que l’autorité administrative ne peut prononcer de sanction relative à des faits remontant à plus de quatre ans, s’il n’a été fait aucun acte tendant à leur recherche, à leur constatation ou à leur sanction (art. L. 233-4 C. énergie).

Des mesures transitoires sont prévues afin que les audits réalisés entre le 4 décembre 2012 (date d’entrée en vigueur de la directive communautaire) et le 26 novembre 2014 (date de publication du décret) tiennent lieu de premier audit énergétique. Dans cette hypothèse, les pièces justificatives seront transmises au plus tard le 1er avril 2015.

puce Sanction en cas de manquement Le préfet de région dispose d’un pouvoir de sanction en cas de manquement aux exigences exposées à l’article L. 233-1 du Code de l’énergie (art. L. 233-4). Concrètement, le préfet met l’intéressé en demeure de se conformer aux obligations dans le délai qu’il fixe (la mise en demeure peut être rendue publique). A défaut de mise en conformité par l’intéressé, le préfet peut lui infliger une amende, dont le montant est proportionné à la gravité du manquement, à sa situation, à l’ampleur du dommage et aux avantages qui en sont tirés, sans pouvoir excéder 2% du chiffre d’affaires HT du dernier exercice clos (ou 4% en cas de récidive).

La Cour de cassation a reconnu que les principes du procès équitable ont vocation à s’appliquer devant toute autorité administrative dotée d’un pouvoir répressif (Com. 12 juill. 2011, n° 10-28375 QPC). Dans cette perspective, les sanctions pécuniaires sont prononcées par l’autorité administrative sous réserve que l’intéressé ait reçu notification des griefs et ait été mis à même de consulter le dossier et de présenter ses observations, le cas échéant assisté d’une personne de son choix (art. L. 233-4 C. énergie). Curieusement, aucune précision n’est donnée quant à la juridiction, judiciaire ou administrative, devant laquelle les recours contre une telle sanction peuvent être portés.

puce Articulation avec les autres exigences environnementales

La directive du 25 octobre 2012 définit l’audit énergétique comme « une procédure systématique visant à acquérir une connaissance adéquate des caractéristiques de consommation énergétique […], [à] déterminer et [à] quantifier les économies d’énergie qui peuvent être réalisées d’une façon rentable, et [à] rendre compte des résultats ». Ainsi, l’audit énergétique s’inscrit pleinement dans la démarche sociale et environnementale et vient donc compléter ses exigences. A ces obligations, il convient d’ajouter celle d’établir un bilan des gaz à effet de serre exigé par l’article L. 229-25 du Code de l’environnement (étant précisé que le seuil qui conditionne l’exigibilité de cette obligation diffère de ceux applicables en matière d’audit énergétique).

L’accueil mitigé réservé par les intéressés aux règles RSE se comprend au regard de leurs faiblesses :

pucel’éparpillement des sources, à quoi s’ajoute la hausse récente des exigences (audit énergétique, certification du reporting RSE en application de l’article L. 225-102-1 C. com...) ; 

pucele manque de rationalité des exigences environnementales (divergence des seuils et critères d’exigibilité).

A ces écueils viennent s’ajouter la dissipation d’une vertu originairement associée aux règles RSE, à savoir son caractère volontaire et non contraignant. En effet, la RSE ne résulte pas d’une démarche exclusivement volontaire. D’origine privée, elle se juxtapose à des normes de droit positif qui la complètent (v. L. 225-102-1, al. 5. C. com., obligations d’information à inclure dans le rapport annuel et L. 233-5-1 C. com., relatif à la prise en charge des coûts en matière de prévention ou d’indemnisation d’un préjudice écologique).

Observons par ailleurs que la définition de la RSE proposée par la Commission européenne en 2001 (CE, Livre vert,  Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises, 2001, p. 7, n° 20) s’est vue amputée de la locution « intégration volontaire » (CE, Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l’UE pour la période 2011-2014, 2011, n°3.1, p.7). Il est en effet désormais permis de douter de l’appartenance des exigences RSE à la « soft law ». Ces normes tendent à s’inscrire dans le droit positif et recevoir un caractère contraignant, ce dont témoignent :

puceLe pouvoir de sanction administratie en matière d’audit énergétique (art. L. 233-4 C. énergie) ;

puceLes prévisions de l’article L. 512-17 C. env., consacré à la responsabilité de la société mère au titre de la remise en l’état des sites d’activité de sa filiale en liquidation ;

puceL’avant-projet de loi pour la croissance et l’activité, suggérant l’ajout de la mention selon laquelle toute société « doit être gérée au mieux de son intérêt supérieur, dans le respect de l’intérêt général économique, social et environnemental » (v. Lettre Creda-sociétés n° 2014-32). Observons toutefois que ce complément envisagé à l’article 1833 cc n’est pas retenu dans le projet de loi à l’étude et que l’amendement n° 568 visant à sa réinsertion a été retiré le 18 janvier 2015, le ministre de l’Economie concluant à cette occasion : « le Gouvernement continuera de travailler sur ce sujet afin de présenter un projet au Parlement dans quelques mois ».

A la lumière du retard pris par l’UE sur ses « objectifs 2020 » de réduction de la consommation d’énergie (v. cons. n° 4 Directive 2012/27/UE du 25 octobre 2012), l’on est amené à se demander si l’efficacité énergétique et plus généralement la démarche sociale et environnementale est en mesure de prospérer sans s’appuyer sur de nouvelles règles de droit positif contraignantes…  

Marine Michineau
Docteur en droit