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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2015-01 du 12 janvier 2015
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Défaut de déclaration de franchissement de seuils : complémentarité des sanctions judiciaires et administratives

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Dans une décision du 19 décembre 2014, la Commission des sanctions de l’AMF prononce à l’encontre de deux sociétés et de deux personnes physiques des sanctions pécuniaires fondées sur un défaut de déclaration d’intention et un défaut de déclaration de franchissement de seuils. La Commission énonce que :

« le manquement aux obligations déclaratives posées par l’article L. 233-7 du code de commerce et 223-14 du règlement général de l’AMF est de nature à porter atteinte au bon fonctionnement du marché au sens de l’article L. 621-14 I du code monétaire et financier en ce qu’il viole le principe de transparence qui conditionne son bon fonctionnement ».

Dans l’espèce considérée, deux sociétés et deux personnes physiques, présumées agir de concert à l’égard de la société Prologue, n’ont pas déclaré le franchissement de divers seuils en capital et en droits de vote intervenu entre le 21 mars et le 30 mars 2011. Elles ont par ailleurs omis de déclarer les objectifs que le concert avait l’intention de poursuivre au cours des 6 mois qui ont suivi le franchissement. Par formulaire adressé à l’AMF le 20 janvier 2012, soit avec un retard de près de 10 mois, les mis en cause ont effectué, à titre de régularisation, une déclaration de franchissement des seuils de 15%, 20% et 25% du capital et de 15% et 20% des droits de vote de la société Prologue. 

Sur le manquement de nature à porter atteinte au bon fonctionnement du marché

Sur le fondement de l’article L. 621-15 II c, COMOFI, la Commission peut prononcer une sanction à l’égard de toute personne qui s’est livrée à l’un des manquements mentionnés au premier alinéa de l’article L. 621-14 I (manquement aux obligations législatives, réglementaires ou professionnelles visant à protéger les investisseurs contre les opérations d’initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations, ou tout autre manquement de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché). 
Dans l’affaire considérée, il est reproché aux mis en cause :

puceD’avoir laissé le marché dans l’ignorance, pendant une période de près de dix mois, des achats de titres effectués par le concert et de la nouvelle répartition du capital et des droits de vote de la société Prologue qui s’en est suivie ;

puceD’avoir dissimulé le désengagement du concert dans la société Prologue.

La Commission des sanctions considère que le manquement aux obligations déclaratives exposées à l’article L. 233-7 C. com. a porté atteinte au bon fonctionnement du marché.

Elle avait déjà saisi l’occasion de sanctionner pécuniairement un manquement tiré du défaut de déclaration de franchissement de seuils (v. Comm. sanct. AMF, 1er mars 2007, n° 2007-12 ; Comm. sanct. AMF, 25 févr. 2010, n° 2010-10 ; Comm. sanct. AMF, 26 mai 2011, n° 2011-11). Toutefois, les sanctions alors prononcées s’inscrivaient dans des contextes conflictuels. Notamment, dans la décision du 25 février 2010, intervenue dans le cadre du contentieux qui opposa les sociétés Sacyr et Eiffage, la Commission des sanctions soulignait que « le manquement tenant à la dissimulation d’un franchissement de seuil est grave ; qu’il en va particulièrement ainsi lorsqu’il est commis dans un contexte conflictuel tel que celui de l’espèce ». 

En revanche et par comparaison aux décisions précitées, la décision du 19 décembre 2014 s’appuie sur un unique grief, tiré du défaut de déclaration d’intention et de franchissement de seuils.

Observons encore qu’elle fait suite à la décision du Conseil constitutionnel (CC, 28 févr. 2014, n° 2013-369 ; Com. QPC, 17 déc. 2013, n° 13-14.778, v. lettre CREDA-sociétés, 2014-09), considérant que la suspension des droits de vote du franchisseur défaillant « a pour objet de faire obstacle aux prises de participation occultes dans les sociétés cotées afin de renforcer, d’une part, le respect des règles assurant la loyauté dans les relations entre la société et ses membres, ainsi qu’entre ses membres et, d’autre part, la transparence des marchés ; qu’ainsi, ces dispositions poursuivent un but d’intérêt général ».

A travers la décision du 19 décembre 2014, l’AMF contribue à la préservation de l’intérêt général, auquel le silence de concertistes, pendant plusieurs mois, porte atteinte en cas de franchissement de divers seuils (en l’espèce dans une fenêtre très courte, à savoir neuf jours).   

Sur l’articulation des sanctions tirées du défaut de déclaration d’intention et de franchissement de seuils

Le rapport annuel 2011 de la société Prologue fait état de la privation, pour une durée de deux ans, des droits de vote des mis en cause, fondée sur le défaut de déclaration du franchissement de seuils. Se pose alors la question de savoir si cette circonstance fait échec à la caractérisation d’un manquement sur le fondement de l’article L. 621-14, I COMOFI.
Au soutien de leur défense, les mis en cause soulevaient deux arguments :

puceLa privation automatique des droits de vote des concertistes (art. L. 233-14, 1er al. C. com.), fondée sur l’absence de déclaration, faisait obstacle au prononcé d’une sanction par la Commission, dès lors que la sanction serait motivée par cette même omission de déclaration ;

puceLe collège de l’AMF n’a pas usé de la faculté dont il disposait de demander au tribunal de commerce la suspension totale ou partielle des droits de vote des franchisseurs défaillants, pour une durée pouvant aller jusqu’à 5 ans (art. L. 233-14, 3ème al. C. com.). Faute pour le collège de l’AMF d’avoir exercé cette faculté, la Commission des sanctions ne pouvait caractériser le manquement tiré du défaut de déclaration de franchissement et d’intention. 

La Commission balaie ces deux arguments en s’attachant à relever que les retards de déclaration, pendant une période de 10 mois, de la nouvelle répartition du capital et des droits de vote de la société Prologue sont de nature à porter atteinte au bon fonctionnement du marché.

Le rejet de l’argument de la subsidiarité du manquement, en considération de la privation préalable et automatique des droits de vote pour une durée de deux ans, ne surprend guère. Le caractère automatique de cette suspension, de même que les effets complémentaires, recherchés par la privation automatique des droits de vote, et la sanction pécuniaire associée à l’atteinte portée à la transparence des marchés impliquent une faculté de cumul de ces sanctions.

De même, en raison des finalités complémentaires poursuivies par la suspension judiciaire des droits de vote du franchisseur défaillant et par la sanction pécuniaire prononcée par la Commission des sanctions, le rejet de la subsidiarité de ces sanctions doit emporter l’adhésion. Les exigences requises afin de voir prononcer judiciairement la suspension des droits de vote de l’actionnaire défaillant (notamment son intention frauduleuse) ne devraient donc pas faire obstacle aux pouvoirs de sanction administrative dévolus à l’AMF.

La problématique de la complémentarité des sanctions liées au défaut de déclaration d’intention et de franchissement de seuils invite à envisager deux autres cas de cumul possible.

puceIl s’agit, premièrement, de l’éventuelle adjonction d’une privation judiciaire des droits de vote (art. L. 233-14, 3ème al. C. com.) à une privation automatique (art. L. 233-14, 1er al. C. com.). La question se pose alors de savoir quelles sont les actions visées par la suspension judiciaire des droits de vote. S’agit-il des seules actions non frappées par la privation automatique ?

puceConvient-il au contraire de conclure à un possible cumul (l’actionnaire serait alors privé, totalement ou partiellement, de ses droits de vote, y compris au titre de la fraction excédentaire) ? Cette seconde interprétation, privilégiée par la jurisprudence (v. T. com. Nîmes, 18 févr. 1992, Nestlé c/ Source Perrier), est motivée à deux égards. Elle s’explique premièrement par la règle selon laquelle il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas (l’article L. 233-14 al. 3ème ne limitant pas la privation des droits de vote aux actions non frappées par la suspension automatique). Le cumul se justifie en outre par les durées réciproquement applicables aux suspensions automatiques ou judiciaires (à savoir deux ans à partir de la régularisation ou cinq ans au maximum).

Enfin, relevons que le cumul éventuel d’une sanction administrative et d’une sanction pénale (v. art. L. 247-2 I C. com., lequel punit d’une amende de 18.000 euros l’omission des informations visées par l’article L. 233-7 C. com.) soulèverait assurément des critiques au regard de la règle non bis in idem.

Marine Michineau
Docteur en droit