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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2014-32 du 8 décembre 2014
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Le législateur et l’intérêt social :
à propos de l’article 83 du projet de loi pour la croissance et l’activité

 

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Est-il de l’essence de la société que sa gestion soit conduite selon des finalités d’utilité sociale, au-delà de l’intérêt bien compris des associés qui en supportent le risque ?

Le projet de loi pour la croissance et l’activité qui sera prochainement présenté au Conseil des ministres comporte en effet une disposition qui intéressera tous les spécialistes du droit des sociétés et, au-delà, du droit de l’entreprise : la réécriture de l’article 1833 du Code civil, aux termes duquel

« Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés ».

Le projet suggère de lui ajouter la phrase suivante :

« Elle doit être gérée au mieux de son intérêt supérieur, dans le respect de l’intérêt général économique, social et environnemental ».

A l’heure où nous écrivons, il n’est pas certain que cette disposition figurera dans le projet finalement discuté. Son intérêt est tel qu’elle appelle, quoi qu’il en soit, une analyse. En effet, à sa simple lecture, au moins trois réflexions s’imposent.

La démultiplication de l’intérêt social

On sait que la teneur de la notion indéterminée de l’intérêt social est source de discussions nombreuses :

puceSelon une lecture littérale de l’article 1833, l’intérêt social se ramènerait au respect de l’intérêt commun des associés. Il y aurait une coïncidence entre l’intérêt de l’organisation mise en place par le contrat de société et l’intérêt des associés. L’intérêt social coïnciderait ainsi avec la réalisation du but lucratif caractéristique du contrat de société qui consiste, aux termes de l’art.1832, à « partager des bénéfices » ou à « profiter d’une économie ». A titre d’illustration, cette lecture conduit à voir une redondance dans les critères posés par la jurisprudence pour caractériser l’abus du droit de vote : la rupture d’égalité entre les associés et la contrariété de la décision à l’intérêt social renverraient à la même réalité.

puceSelon une lecture plus contextuelle et sociologique, l’intérêt social renverrait non seulement à l’intérêt des associés à la conduite d’une activité profitable mais s’étendrait à l’intérêt de l’entreprise. Toutefois, ici, l’incertitude revient quant à la définition même d’un tel intérêt. Faut-il l’entendre au sens étroit de l’intérêt de la personne morale, de ses salariés et des partenaires commerciaux, ou encore plus largement comme l’intérêt du public, qui comprendrait celui des consommateurs, des créanciers et même des pouvoirs publics, ensemble d’acteurs désignés par la théorie américaine comme les stakeholders (ou parties prenantes) ?

Si la définition nouvelle vient indiscutablement consacrer l’idée que la société doit fonctionner en considération d’intérêts qui dépassent ceux des associés dans l’ordre interne, elle ne tranche pas la question de ce qu’il faut entendre par intérêt social. Elle démultiplie au contraire la notion en lui donnant trois significations ;

puceAu moment de sa constitution, l’intérêt déterminant est celui des associés, la prise en compte de l’intérêt général continuant à s’opérer sur la base de l’autre exigence de la première phrase de la disposition, relative à la licéité de l’objet.

puceAu titre de la gestion de la société, l’ajout opéré par le projet invite à distinguer un « intérêt supérieur de la société », et un « intérêt général économique, social et environnemental ». Schématiquement, afin d’apprécier la régularité d’une décision de gestion, il y aurait lieu de distinguer:

* le respect d’un intérêt supérieur, qu’il convient d’entendre comme celui de la structure économique mise en place, comme telle, bien distincte de l’intérêt des associés ;

* la conformité à l’intérêt général, distinct de celui de l’entreprise et qui traduit une volonté d’inclusion de l’activité de la société dans son contexte économique et social.

L’ajout envisagé par la réforme invite ainsi à consacrer dans la loi la distinction – sur laquelle tout le monde ne s’accordait pas – entre l’intérêt des associés et celui de la personne morale. Là n’est toutefois pas l’essentiel, malheureusement.

L’intégration de la Responsabilité sociale et environnementale au droit dur

Dans ses premières manifestations, la RSE procède du respect spontané par les entreprises d’un standard de comportement « socialement responsable ». Selon la Commission européenne dans son Livre vert – Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises, le concept de RSE s’entend de « l'intégration volontaire des préoccupations sociales et écologiques des entreprises à leurs activités commerciales et leurs relations avec leurs parties prenantes. Être socialement responsable signifie non seulement satisfaire pleinement aux obligations juridiques applicables mais aussi aller au-delà » (p. 7, pt. 20).

Quelles en ont été les manifestations en droit positif ?

pucedes obligations d’informations, en particulier à l’article L.225-102-1, al. 5 C.com. qui impose d’inclure dans le rapport annuel du conseil d’administration ou du directoire des « informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité » ;

pucedes règles spéciales d’imputation des conséquences préjudiciables de certains comportements au sein des groupes de sociétés, qui permettent à une société-mère de prendre en charge les coûts de prévention ou d’indemnisation d’un préjudice écologique (L.233-5-1 C.com.) ou imposent que sa responsabilité soit engagée au titre de la remise en l’état des sites d’activité de sa filiale mise en liquidation (L.512-17 C.env.).

Si les résultats du mouvement amorcé en faveur d’une meilleure prise en compte par les entreprises du contexte plus général dans lequel s’inscrit leur activité sont encore réduits, ériger le respect de l’intérêt général en standard général d’appréciation de la gestion d’une société n’est cependant pas souhaitable.

L’irruption de l’intérêt général dans le contrat de société

Le projet recèle en effet un danger essentiel en plaçant entre les mains du juge un instrument d’évaluation de la conduite des affaires sociales à l’aune de l’intérêt général. Si les rédacteurs du texte n’y ont sans doute vu qu’une affirmation de principe de portée symbolique, la nouvelle disposition, prise au pied de la lettre, peut conduire à transformer l’office du juge judiciaire en le rapprochant de celui… du juge administratif. L’entrée de l’intérêt général dans la gestion sociale rendra en effet encore plus délicat pour le juge le respect de cet autre principe que la jurisprudence s’efforce, tant bien que mal, de respecter : la non-immixtion du juge dans les affaires sociales. Une chose est en effet de désigner un mandataire judiciaire pour remédier à une situation de blocage dans la société ou d’annuler une décision comme contraire à son intérêt ; une autre est de passer au crible de soumettre la validité d’une décision de gestion d’une personne morale de droit privé au respect de l’intérêt général.

En matière de RSE, seule l’intervention ponctuelle du législateur a du sens pour imposer aux sociétés le respect de certaines règles d’ordre public de direction, qui doivent rester l’exception. Au-delà, on rappellera que, comme tout contrat, le contrat de société est nul s’il « déroge à l’ordre public et aux bonnes mœurs » (art. 6 C.civ.). L’adoption de la disposition commentée irait bien au-delà de cette exigence minimale, le législateur se trouvant à proclamer que la gestion d’une société ne relève plus d’un pur rapport de droit privé. On peut alors conclure par une interrogation : si la gestion des sociétés devait procéder de l’intérêt général, le droit commun des sociétés aurait-il encore sa place dans le Code civil ?

Jérôme Chacornac
Docteur en droit