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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2014-31 du 1er décembre 2014
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Mise à jour par l'AMF des chartes de l'enquête et du contrôle Réfléxion sur la portée des "principes de bonne conduite" requis des enquêteurs et inspecteurs

 

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Le 20 novembre 2014, l’AMF a porté à la connaissance du public l’actualisation de ses chartes de l’enquête et du contrôle. La loi de séparation et de régulation des activités bancaires du 26 juillet 2013 (v. Lettre CREDA-sociétés, n°2013-18) avait en effet rendu nécessaire leur mise à jour (notamment, en raison de la  consécration du manquement d’entrave aux services d’enquête de l’AMF et de la possibilité d’user d’une identité d’emprunt).

Les chartes énoncent qu’elles n’ont pas vocation à se substituer aux dispositions législatives et réglementaires applicables aux enquêtes et contrôles (l’utilité d’une telle précision laissant le juriste perplexe !), mais tendent à en expliciter le processus. On s’interroge donc : quelle est la portée normative de ces chartes ? Sont-elles opposables aux enquêteurs et inspecteurs ?

Le rôle accru des enquêteurs et inspecteurs

Le COMOFI consacre des pouvoirs étendus aux enquêteurs et inspecteurs, certains exercés de manière autonome, d’autres nécessitant l’autorisation du juge judiciaire. Ainsi, ils peuvent :

puceDemander la communication de tous documents, quel qu’en soit le support, nécessaires à l’enquête (art. L. 621-10, 1er al. COMOFI) ;

puceEntendre toute personne susceptible de fournir des informations (art. L. 621-10, 2ème al. COMOFI) ;

puceAccéder aux locaux professionnels (art. L. 621-10, 2ème al. COMOFI) ;

puceRecueillir des explications sur place (art. L. 621-10, 2ème al. et L. 621-12, 1er al. COMOFI) ;

puceUser d’une identité d’emprunt, sans encourir de sanction pénale, lorsque les services de l’entité sont fournis sur internet (art. L. 621-10-1, COMOFI) ;

puceEffectuer des visites domiciliaires, sur ordonnance du juge des libertés et de la détention, y compris aux domiciles privés et y procéder à la saisie de documents (L. 621-12 COMOFI) ;

puceSanctionner l’entrave, érigée en manquement administratif (L. 621-15, II, f COMOFI)

Si le pouvoir implique en principe la responsabilité, comment appréhender les règles prescrites aux enquêteurs et inspecteurs par les chartes ?

Portée des « principes de bonne conduite »

Les enquêteurs et inspecteurs sont soumis à plusieurs exigences, lesquelles sont qualifiées par les chartes d’« obligations » (lorsqu’il est renvoyé à du droit positif) ou de « principes de bonne conduite » (dans les cas contraires), à savoir :

puceUne exigence d’intégrité : « nul ne peut être habilité ou désigné pour effectuer une enquête ou un contrôle s’il a fait l’objet de l’une des condamnations mentionnées à l’article L. 500-1 » (R. 621-33 COMOFI) ;

puceL’absence de conflit d’intérêts : « Le secrétaire général s’assure que la personne pressentie n’est pas susceptible d’être en conflit d’intérêts avec la personne appelée à être l’objet de la mission de contrôle ou d’enquête » (R. 621-33 COMOFI). Observons que cette exigence est mise à la charge du secrétaire général de l’AMF puisque c’est lui qui décide de l’ouverture d’une enquête et désigne les enquêteurs habilités à procéder aux investigations (art. L. 621-9-1 COMOFI) ainsi que les contrôleurs (art. 143-3 RG AMF) ;

puceLe respect du secret professionnel (L. 621-4, II COMOFI) ;

puceLe respect des principes qui gouvernent les actes d’enquête, c’est à dire le principe de loyauté qui impose de conduire les enquêtes à charge et à décharge, la présomption d’innocence et le principe de proportionnalité, lequel implique de tenir compte, sans nuire aux investigations, des contraintes opérationnelles, techniques et professionnelles comme de la protection de la vie privée ;

puceUne exigence d’information, par la fourniture d’explications relatives au contexte et aux actes de l’enquête ;

puceUn comportement professionnel, neutre et loyal ;

puceUn devoir de diligence, associé à la durée de la mission. Les enquêteurs « s’efforcent toutefois, dans la mesure du possible, de limiter le délai s’écoulant entre la date de signature de l’ordre de mission, qui matérialise le début des investigations, et la présentation du rapport au Collège, à moins d’une année ».

Les pouvoirs des inspecteurs et enquêteurs, renforcés par la loi de séparation et de régulation des activités bancaires, soulèvent la question de leur articulation avec les droits de la défense. Quelle portée conférer aux « principes de bonne conduite » ; sont-ils opposables à l’AMF ? Pourrait-on solliciter la nullité d’une enquête en cas de non-respect de ces principes ?

L’AMF a été amenée à préciser que la charte de l’enquête « n’a pas force obligatoire » (AMF sanct., 22 juill. 2014, des recours sont actuellement pendants contre cette décision). Pareillement, la charte de contrôle énonce elle-même qu’elle « n’a qu’un objet informatif des pratiques d’usage et renvoie, le cas échéant, aux textes applicables en vigueur ». En outre, à l’occasion d’une décision du 29 janvier 2013, la Cour de cassation avait considéré que « l’auteur d’un rapport mentionnant les résultats des enquêtes et des contrôles […] n’est pas tenu de satisfaire aux exigences d’impartialité et d’indépendance applicables aux autorités de jugement » (Com. 29 janv. 2013, n° 11-27.333). De telles positions sont-elles convaincantes ?

Elles semblent discutables à plusieurs égards.

Les exigences d’impartialité et d’indépendance, dont les enquêteurs et contrôleurs semblent dispensés selon l’arrêt du 29 janvier 2013, ne sont-elles pourtant pas consacrées par les chartes, à travers les principes d’intégrité, d’éviction des conflits d’intérêts ou encore au regard de l’exigence d’un comportement professionnel neutre et loyal ? Rappelons ensuite que la Cour de cassation a reconnu que les principes du procès équitable ont vocation à s’appliquer devant toute autorité administrative dotée d’un pouvoir répressif, telle l’AMF (Com. 12 juill. 2011, n° 10-28375 QPC). Ainsi, indirectement, la Haute juridiction est venue consacrer le respect des droits de la défense et ses garanties corollaires, dont l’absence d’auto-incrimination et la loyauté dans l’administration de la preuve.

Qu’en est-il toutefois en phase précontentieuse, à savoir avant la notification des griefs ? Les principes de loyauté, de la présomption d’innocence… énumérés par les chartes sont-ils opposables aux enquêteurs et contrôleurs ?

La Cour de cassation a saisi l’occasion d’expliciter le principe de loyauté dans l’administration de la preuve en phase d’enquête. Elle a affirmé le droit pour toute personne entendue, dans le cadre d’une audition informelle de l’AMF, de se voir préalablement rappeler la faculté de bénéficier des règles applicables aux auditions formelles, en particulier le droit d’être assisté d’un conseil (v. Com. 24 mai 2011, n° 10-18.267, FS-P+B+R+I). Dans sa rédaction issue du décret n° 2014-498 du 16 mai 2014, l’article R. 621-34 COMOFI exige désormais qu’en cas de recueil d’explications sur place, « la personne entendue ait été expressément informée du droit de se faire assister du conseil de son choix et ait expressément renoncé au bénéfice du délai prévu en cas de convocation ». Le devoir de loyauté dans l’administration de la preuve, en phase d’enquête et de contrôle, consacré par la jurisprudence « Kelly » (Cass. com. 24 mai 2011, n° 10-18.267, FS-P+B+R+I)., s’est ainsi vu entériné par une disposition réglementaire.

En définitive, au regard de la jurisprudence évoquée, il apparaît que les enquêteurs de l’AMF sont tenus par les garanties destinées à assurer les droits de la défense. Bien que dépourvus d’une véritable portée normative (ce dont on ne peut pleinement se satisfaire), les « principes de bonne conduite », qui s’y rapportent, pourraient ainsi soutenir d’éventuelles actions tenant à voir sanctionner une procédure irrespectueuse des droits de la défense. Relevons enfin qu’un mouvement en faveur de l’élaboration de Principes communs applicables aux autorités administratives dotées de pouvoirs répressifs est en marche. Serait ainsi favorisée l’harmonisation des solutions retenues pour assurer la conformité aux articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. La reconnaissance d’un tribunal des marchés financiers (v. Lettre CREDA-sociétés, n° 2014-29) participerait assurément du même effort.

Marine Michineau
Docteur en droit