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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2014-27 du 3 novembre 2014
rapport du HCGE

Publication du premier rapport annuel du Haut Comité de Gouvernement d’entreprise
Les vicissitudes de la soft law, liées à son éparpillement

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Le 21 octobre 2014, le Haut Comité de Gouvernement d’entreprise (mis en place par l’AFEP et le MEDEF pour assurer le suivi de l’application des principes posés par le « Code » de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées) a rendu public son premier rapport annuel. Il offre l’occasion d’apprécier la cohérence normative de la gouvernance d’entreprise, alors que ses sources se multiplient. Aux impulsions européennes (par exemple, Recommandation 2014/208/UE, 9 avr. 2014, sur la qualité de l’information sur la gouvernance d’entreprise) et sources légales internes, on peut ajouter:

pucedes codes (Code Afep-Medef et Code Middlenext de gouvernement d’entreprise pour les valeurs moyennes) ;
puceun Guide d’application, qui accompagne le Code Afep-Medef ;
pucedes rapports (rapports annuels AMF sur le gouvernement d’entreprise, rapports AMF sur le gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants des valeurs moyennes et petites ainsi que, depuis cette année, le rapport du Haut Comité), lesquels comprennent diverses préconisations et « recommandations ».

Le Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées de l’Afep-Medef (ci-après le « Code »), créé en 2008, s’inscrit dans une démarche de régulation professionnelle. Le Haut Comité le classe parmi les plus exigeants au monde.
Rappelons pour mémoire les principaux apports de sa dernière révision de juin 2013 :

    puceIntroduction d’une procédure de consultation sur la rémunération individuelle des dirigeants mandataires sociaux (dispositif « say on pay », v. Lettre CREDA-sociétés, n° 2013-23) ;
    puceRenforcement du principe « appliquer ou expliquer », par la recommandation de faire figurer dans une rubrique ou un tableau spécifique du rapport annuel, les cas de non-application du Code et les explications afférentes ;
    puceReconnaissance de la place des administrateurs salariés, dont la participation au comité des rémunérations est conseillée ;
    puceCréation du Haut Comité, chargé du contrôle de l’application du Code.

La prolifération des sources de gouvernance d’entreprise fait-elle obstacle aux objectifs, légitimes, qu’elle poursuit ? La « soft law » à la française (caractérisée par le principe « appliquer ou expliquer » qui cimente le Code) n’est-elle pas peu à peu freinée, voire viciée, par son éparpillement ?

Une réponse sera amorcée à travers la présentation de deux précisions, apportées par le rapport du Haut Comité, venant renforcer les recommandations du Code Afep-Medef.

puce Indépendance des administrateurs : le cas des administrateurs de filiales

Il est préconisé que la part des administrateurs indépendants atteigne au moins la moitié du conseil des sociétés au capital dispersé. Des critères d’indépendance sont fixés par le Code (art. 9.1).

Le Haut Comité, complétant ainsi les préconisations du Code, considère qu’il est préférable de renoncer à la qualification d’administrateur indépendant lorsqu’est également exercé un mandat d’administrateur au sein d’une filiale. En cela, le comité va plus loin que le Code qui n’écarte le caractère d’indépendance que lorsque l’administrateur est par ailleurs salarié ou dirigeant mandataire social de la filiale consolidée. L’administrateur d’une filiale n’entre pas dans le champ des exclusions explicites du Code. Le Haut Comité justifie cette position par le devoir de loyauté qui lie l’administrateur à la filiale, l’amenant à privilégier l’intérêt social de celle-ci sur celui de la société mère. Ce risque structurel de conflit d’intérêts justifie alors d’écarter le critère d’indépendance ou, à tout le moins selon le Haut Comité, l’abstention de l’intéressé aux délibérations du conseil d’administration de la société mère, qui pourraient affecter les intérêts de la filiale. 

puce Engagements de retraite supplémentaire

La dernière révision du Code est venue compléter de façon significative le dispositif légal applicable aux retraites supplémentaires (transparence, détermination de l’assiette des bénéficiaires, conditions d’ancienneté, limites à la progression…). Le Haut Comité assortit ces préconisations d’une précision, de taille : le Haut Comité « a recommandé que [la diminution de la rémunération en cas de difficultés financières] s’applique aussi à l’avantage souvent significatif que représente l’engagement de retraite supplémentaire. Les plans de retraite, dont la loi n’exige pas qu’ils soient assortis de conditions de performance, devraient donc prévoir que le taux d’acquisition de nouveaux droits soit réduit provisoirement (voire que l’acquisition soit suspendue) pendant la période où les difficultés éventuelles de la société perdurent ».

Le Haut Comité vient ici élargir le spectre des éléments soumis à des conditions de performance et donc renforcer les préconisations applicables en conséquence : fixation préalable de critères sérieux et exigeants de performance, transparence, appréciation des critères sur plusieurs exercices et, désormais s’agissant des engagements de retraite supplémentaire, réduction ou suspension provisoire en cas de difficultés financières.  

puce Les limites de l’autorégulation et de l’autocontrôle en matière de gouvernance

Répondant à des impératifs légitimes (transparence, responsabilité et contrôle), le Code Afep-Medef comprend plus d’une centaine de recommandations. Toutefois, la coexistence de ce « droit mou » avec du « droit dur » peut s’avérer un obstacle à sa lisibilité. On rappellera notamment que l’article L. 225-21 C. com. limite à 5 le nombre de mandats d’administrateur au sein de SA françaises. Le Code Afep-Medef introduit une règle plus stricte, en incluant dans le calcul du cumul, les mandats exercés dans des sociétés étrangères et en limitant à 2 le nombre de mandats extérieurs (c’est-à-dire ceux hors du groupe). Ainsi, nombreux sont les exemples où le « droit mou » vient raffermir le dispositif légal (conditions ouvrant droit à une indemnité de départ, durée des mandats d’administrateurs, détention d’actions par les administrateurs…).

En conséquence de la multiplication des règles, à quoi s’ajoute leur éparpillement, il est parfois difficile d’apprécier si les exigences de gouvernance d’entreprises sont satisfaites. On est ainsi enclin à se demander si les sociétés qui attestent se référer au Code en respectent bien les recommandations. Or, le pilier de ce « droit mou » repose sur cette appréciation, à travers le mécanisme « appliquer ou expliquer » (art. 25.1 du Code).

Traduisant ce constat, le premier rapport du Haut Comité fait état d’une application lacunaire du principe « appliquer ou expliquer », sans toutefois viser l’éparpillement des normes de gouvernance parmi ses causes. C’est pourtant selon nous l’une des raisons qui peuvent expliquer ce phénomène, aux côtés des imperfections inhérentes à cette source de droit : que peut-on attendre de normes émises par leurs destinataires et dont le respect est assuré par ces mêmes personnes (on aura noté que le Haut Comité est établi par le Code Afep-Medef) ?

Enfin, relevons que le Haut Comité dispose d’une faculté d’autosaisine s’il constate qu’une société n’applique pas l’une des recommandations du Code, en méconnaissance du principe « appliquer ou expliquer ». Si la société décide de ne pas suivre les recommandations formulées dans le cadre de l’autosaisine du Haut Comité, « elle doit mentionner dans son rapport annuel/document de référence, l’avis de ce dernier et les raisons pour lesquelles elle aurait décidé de ne pas y donner suite ».

Là se trouve l’un des paradoxes du gouvernement d’entreprise : une société peut décider de ne pas suivre une recommandation du Code et s’en expliquer (étape 1). Si elle ne s’en explique pas ou si elle le fait de manière peu convaincante, le Haut Comité l’invite à suivre un avis formulé à cette occasion. Si elle déroge à cet avis, elle doit publier l’avis du Haut Comité et les motifs du défaut de mise en conformité à l’avis (étape 2).

Peut-on donc, en termes de portée et d’efficacité normative, se satisfaire d’un instrument de contrôle non contraignant, qui s’applique à une norme elle-même non contraignante, dès lors que s’offre à la société la faculté de se prévaloir, à chaque étape, du mécanisme « appliquer ou expliquer », pouvant ainsi déboucher sur un système de poupées russes, voire un emboîtement sans fin ?

Marine Michineau
Docteur en droit