Centre de Recherche sur le Droit des Affaires - www.creda.cci-paris-idf.fr

 

info/débat

info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2014-24 du 6 octobre 2014
 vectomart/Fotolia

Le régime du rachat des actions de préférence enfin éclairci

logo pdf télécharger la version pdf de la lettre

L’article 3, 2° de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises est venu autoriser l’adoption de mesures relevant du domaine de la loi afin de « sécuriser le régime du rachat des actions de préférence, s’agissant des conditions de ce rachat et du sort des actions rachetées ».

La réforme a été opérée par les articles 22 à 24 de l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés.

Ces dispositions sont venues apporter des précisions attendues sur des points du régime fort débattu du rachat des actions de préférence. On rappellera qu’il s’agit, aux termes de l’article L.228-11 C.com. d’actions qui peuvent être créées, lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, avec ou sans droit de vote, et qui sont assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent, tels que définis par les statuts dans le respect de la procédure des avantages particuliers régie par l’article L.225-10 et des règles applicables à la détermination des droits de vote double et à la limitation des droits de vote des actionnaires, qui résultent des articles L.225-122 à L.225-125.

puce Le texte d’origine

Dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières, qui avait introduit en droit français la catégorie des actions de préférence, l’article L.228-12 C.com. disposait, de façon apparemment contradictoire, que :

pucel’AGE était seule compétente pour décider l’émission, le rachat et la conversion des actions de préférence (al. 1er) ;

puceles modalités de conversion ou de rachat d’actions de préférence pouvaient également être fixées dans les statuts (al.2).

puce Les difficultés d’interprétation

Fallait-il considérer que l’alinéa 2 venait déroger à l’alinéa 1er, ou simplement le compléter ? Plus explicitement :

pucela compétence reconnue à l’AGE s’appliquait-elle en toute hypothèse au principe du rachat des actions de préférence, ne laissant aux statuts qu’une compétence résiduelle pour en arrêter les conditions de mise en œuvre ?

puceou l’emploi de l’adverbe « également » signifiait-il que, par dérogation à l’alinéa 1er, le principe du rachat pouvait être arrêté dans les statuts ? Cette seconde interprétation rendait alors concevable que le rachat puisse être opéré à l’initiative des actionnaires  – leur conférant ainsi un droit de retrait –, et non uniquement imposé par l’émetteur.

Cette seconde lecture avait été soutenue sur la base d’une interprétation extensive de l’article L.228-20 Ccom., lequel prévoyait la stipulation statutaire du rachat réalisé à l’initiative du porteur, pour les seules actions cotées – admises aux négociations sur un marché réglementé – et lorsque le marché n’était pas liquide :

puceEn dépit de la lettre du texte, et en particulier de la condition de liquidité, l’ouverture d’une telle faculté de rachat décidée par les porteurs avait été affirmée, même dans les sociétés cotées, par une réponse ministérielle (Rép. Min. Justice, JO Sénat 27 déc. 2007, p. 2371), compte tenue de la rédaction de l’article L.228-12, al.2.

puceL’analyse devait encore être compliquée à la suite de l’abrogation de l’article L.228-20 par l’ordonnance n° 2008-1145 du 6 novembre 2008, du fait, entre autres, des difficultés liées à l’appréciation de la condition tenant au défaut de liquidité du marché.

Cette incertitude relative aux possibilités de stipulations statutaires de facultés de rachat ouvertes aux porteurs rejaillissait sur leur régime : relevait-il des règles du droit commun du rachat d’actions établies aux articles L.225-207 et suivants du Code de commerce, comme l’avait également affirmé la même réponse ministérielle ?

puce Le nouveau dispositif

Ces interrogations ne sont plus permises, du fait des modifications apportées par l’article 22 de l’ordonnance du 31 juillet :

pucela rédaction de l’art. L.228-12 al.1er demeure inchangée (sauf l’insertion d’un I, du fait de l’introduction des II et III) ;

puceL’alinéa 2 est amputé de la référence au rachat d’actions de préférence ;

puceLes nouveaux II et III de l’article L.228-12 aménagent un nouveau régime :

Le II édicte que « les actions de préférence ne peuvent être rachetées que dans les conditions et selon les modalités prévues aux articles L.225-204 à L.225-214 ». Le rachat des actions de préférence relève ainsi explicitement désormais du régime de droit commun des rachats d’actions, tant au titre de sa mise en œuvre que de ses finalités, ainsi que le précise désormais le nouvel article L.228-12-1, I, créé par l’ordonnance.

Le III précise les conditions auxquelles les statuts peuvent créer des actions de préférence dont le principe et les modalités de rachat ont été arrêtés préalablement à leur souscription. C’est alors un régime spécifique qui s’applique, subordonné au respect :

      • des conditions prévues aux articles L.225-210 à L.225-212, qui tiennent  :
        • au seuil de 10 % du capital que ne saurait dépasser le nombre d’actions susceptibles d’être rachetées ;
        • au maintien des capitaux propres à un niveau au moins égal à celui du capital augmenté des réserves non distribuables ;
        • à l’obligation de déclaration de l’opération de rachat à l’AMF ainsi que la tenue d’un registre des achats d’actions rachetées, selon le renvoi que l’article L.225-211 opère désormais aux articles L.228-12 et L.228-12-1.
      • des conditions spécifiques énumérées au 1° à 5° du III, qui tiennent :
        •  à la nature des moyens employés ;
        • au calcul de la valeur des réserves pour déterminer la proportion d’actions à racheter ;
        • aux conditions d’attribution d’une prime aux actionnaires ;
        • au respect de l’égalité des actionnaires et, surtout, au fait que « le rachat est à l’initiative exclusive de la société » (4°).

Le nouvel article L.228-12-1, II vient autoriser les émetteurs à conserver, « céder ou transférer par tout moyen » ou annuler les actions rachetées dans le cadre d’une réduction de capital si les statuts et le contrat d’émission le prévoient.

Il résulte donc du nouveau dispositif que le rachat d’actions de préférence obéit à un régime dual. D’une part, le rachat d’actions déjà créées obéira au droit commun du rachat d’actions ; d’autre part, le rachat d’actions de préférence conventionnellement organisé, par les statuts ou le contrat d’émission, préalablement à leur souscription, sera soumis à un régime de rachat « spécial », dont l’une des conditions de mise en œuvre repose sur l’initiative de l’émetteur.

En somme, la possibilité d’un rachat fondé sur une stipulation statutaire sous l’impulsion des porteurs se trouve ainsi définitivement écartée, si tant est qu’elle ait jamais véritablement été autorisée.

Si l’on peut regretter que le législateur n’ait pas fait l’effort d’introduire un dispositif propre au rachat d’actions de préférence à l’initiative des actionnaires, il n’y a pas lieu de regretter le pointillisme du régime juridique ainsi établi qui, quoique rigide, remédie de manière nécessaire à la très grande insécurité juridique découlant du droit antérieur pour les émetteurs et… les porteurs.

Jérôme Chacornac
Docteur en droit