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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2014-21 du 15 septembre 2014
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Les retouches au régime des conventions réglementées par l’ordonnance du 31 juillet 2014

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Prise en application de l’article 3 de la loi n° 2014-2 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés consacre son chapitre III aux dispositions relatives aux conventions réglementées dans les SA, aux côtés de nombreuses autres modifications d’importance (v. Lettre CREDA-Sociétés, n° 2014-20).

Aux termes de l’article 3, 1° de la loi d’habilitation, le Gouvernement était autorisé à prendre toute mesure afin de « simplifier et clarifier la législation applicable aux conventions régies par les articles L.225-38 et L.225-86 du code de commerce ».

Les modifications opérées par l’ordonnance s’inspirent, pour partie, des propositions contenues dans le Rapport sur les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées du 7 février 2012(spéc., les pages 33-38), établi par un groupe de travail mis en place par le Collège de l’AMF.

La réforme a pour objet de redonner une pleine portée à la finalité du dispositif applicable aux conventions réglementées : « prévenir les situations de conflits d’intérêts au sein des sociétés anonymes » (Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance).

puce Le champ d’application

La première retouche apportée par l’ordonnance résulte du 1°, a) de l’art. 3 de la loi d’habilitation.

Désormais, ne sont plus soumises à « l’autorisation préalable » du conseil d’administration ou du conseil de surveillance les conventions « conclues entre deux sociétés dont l'une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l'autre, le cas échéant déduction faite du nombre minimum d'actions requis pour satisfaire aux exigences de l'article 1832 du code civil ou des articles L. 225-1 et L. 226-1 du présent code ». ( art.  L.225-39 et L.225-87 du Code de commerce).

L’ordonnance suit en cela la proposition n° 22 du Rapport du groupe de travail mis en place par l’AMF. Le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance a en effet souscrit à l’analyse du Rapport du groupe de travail selon laquelle devraient être exclues du périmètre des conventions réglementées des hypothèses dans lesquelles« aucune situation de conflit d’intérêts potentiel n’existe » (p. 33).

La précision peu claire relative aux exigences des art. 1832 C.civ., L.225-1 et L.226-1 C.com. s’expliquerait par la prise en compte des hypothèses dans lesquelles les filiales sont des sociétés qui comportent une pluralité d’associés, excluant ainsi la possibilité d’une détention à 100% du capital (Rapport du groupe de travail, p. 34).

puce La procédure

Pour les conventions toujours soumises à autorisation, l’ordonnance modifie la procédure sur deux points.

Le conseil d’administration ou le conseil de surveillance doit :

pucemotiver sa décision d’autorisation, « en justifiant de l'intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées » ( ajout d’un alinéa 4 aux articles L.225-38 et L.225-86).

L’innovation s’inscrit là encore dans les pas du Rapport du groupe de travail dont elle reprend la proposition n° 25 (p. 35), mais ne participe guère de l’objectif annoncé de simplification.

puce« réexaminer » chaque année « les conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs dont l’exécution a été poursuive au cours du dernier exercice », (nouveaux articles L.225-40-1 et L.225-88-1), qui doivent ensuite être communiquées au commissaire aux comptes afin d’établir le rapport prévu aux articles L.225-40, al.3 et L.225-88, al. 3.

Innovation ou simple éclaircissement ?

On avait pu considérer qu’une telle obligation de réitération de l’autorisation existait déjà, sur la base de la lecture combinée de l’alinéa 3 de l’article L.225-40 et de l’article R.225-30, al. 2 C.com., aux termes duquel :

« Lorsque l'exécution de conventions et engagements conclus et autorisés au cours d'exercices antérieurs a été poursuivie au cours du dernier exercice, les commissaires aux comptes sont informés de cette situation dans le délai d'un mois à compter de la clôture de l'exercice ».

L’information des commissaires aux comptes aurait emporté d’elle-même la mention des conventions déjà autorisées dans le rapport spécial et, corrélativement, les aurait inscrites dans le périmètre de l’autorisation préalable du conseil puis du vote de l’assemblée générale.

Le MEDEF (Guide pédagogique sur les Projets de résolutions soumis au vote des actionnaires de sociétés cotées 2013, p. 26) procédait cependant à une lecture contraire estimant que la procédure de contrôle ne doit être mise en œuvre qu’en cas de convention nouvelle, lecture qu’avait semblé conforter l’AMF (Guide pédagogique – Voter en toute connaissance de cause aux assemblées générales, avril 2013, p. 17).

L’ordonnance rend désormais cette interprétation caduque en s’écartant, sur ce point du Rapport du groupe de travail(proposition n° 34). Une mesure transitoire est cependant prévue pour exclure tout effet rétroactif de la loi nouvelle sur les conventions antérieures ayant déjà fait l’objet d’une autorisation. Selon l’article 38, I de l’ordonnance :

« Le conseil d'administration ou, selon le cas, le conseil de surveillance d'une société anonyme peut décider de ne pas appliquer les articles L. 225-40-1 et L. 225-88-1 du code de commerce aux conventions autorisées avant la date de publication de la présente ordonnance et qui entrent dans le champ d'application des articles L. 225-39 et L. 225-87 du même code dans leur rédaction issue de l'ordonnance ».

puce La transparence

Suivant en cela la proposition n° 24 du Rapport du groupe de travail, l’ordonnance crée une obligation d’information des actionnaires sur les conventions conclues entre un dirigeant ou actionnaire de la société et une filiale, dès lors que celles-ci ne relèvent pas du domaine des conventions libres.

L’article L.225-102-1 comporte désormais un treizième alinéa, aux termes duquel :

« le rapport prévu à l'article L. 225-102 mentionne, sauf lorsqu'elles sont des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, les conventions intervenues, directement ou par personne interposée, entre, d'une part et selon le cas, l'un des membres du directoire ou du conseil de surveillance, le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués, l'un des administrateurs ou l'un des actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 %, d'une société et, d'autre part, une autre société dont cette dernière possède, directement ou indirectement, plus de la moitié du capital ».

Jérôme Chacornac
Docteur en droit