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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2014-20 du 8 septembre 2014
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La réforme des valeurs mobilères complexes :
modification de la compétence décisionnelle, des règles applicables au droit préférentiel de souscription et à la protection des porteurs

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Le Gouvernement a adopté, le 31 juillet 2014, l’ordonnance n° 2014-863 relative au droit des sociétés, prise en application de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises. Elle apporte des modifications substantielles au régime applicable aux valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance (dites valeurs mobilières complexes).

Entrées en vigueur le 3 août 2014, les modifications apportées poursuivent trois objectifs : simplification, attractivité de la place financière parisienne et, partant, amélioration du financement des entreprises françaises (voir le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance).

puce Simplification de la compétence décisionnelle


La compétence impérative de l’assemblée générale extraordinaire (AGE), pour toute émission de valeurs mobilières complexes, était perçue comme une source inutile d’alourdissement du processus décisionnel.

Le dispositif antérieur ne distinguait pas les émissions impliquant ou non une augmentation de capital social. Il convient pourtant d’opposer deux types de valeurs mobilières complexes :

puceCelles qui se traduisent par l’émission d’actions nouvelles, initialement ou à terme : les actions à bons de souscription d’actions (ABSA), les bons de souscription d’actions (BSA), les obligations convertibles en actions nouvelles (OCA)… ;

puceCelles qui n’impliquent aucun effet dilutif, soit parce qu’elles se dénouent par la remise d’actions existantes, soit parce qu’elles reposent sur l’émission et la remise de titres de créance : bons d’acquisition d’actions (BAA), obligations échangeables en actions existantes (OEA)…

Pour cette seconde catégorie, faute d’emporter une modification statutaire, les règles dévolues aux émissions de titres de créance trouveront désormais à s’appliquer (art. L. 228-92, dernier al. C. com. et art. L. 228-93, dernier al. C. com. s’agissant des émissions à l’échelle d’un groupe de sociétés). En conséquence, les règles de compétence de l’article L. 228-40 du C. com. s’imposent dorénavant (autorisation confiée par principe au conseil d’administration, au directoire ou aux gérants) lorsqu’il s’agit d’émettre des obligations ou des titres participatifs.

En revanche, dans les autres cas (la création de titres de créance innommés : warrants financiers, certificats de valeur garantie…), la compétence résultera des prévisions statutaires de la société émettrice ou du contrat d’émission, conformément au nouvel article L. 228-36-A du C. com.

Aussi, les émissions à l’échelle du groupe sont refondues. Certes, la condition de détention majoritaire demeure s’agissant des émissions dénouées par la création d’actions nouvelles. Ces émissions impliquent la compétence des AGE de la société émettrice du titre primaire et de celle dans laquelle les droits sont exercés à terme.

En revanche, est désormais expressément autorisée l’émission de valeurs mobilières donnant accès à des actions existantes de la mère ou de la fille (il s’agit alors d’un reclassement) ou donnant droit à l’attribution de titres de créance d’une autre société, sans détention majoritaire du capital social (art. L. 228-94 C. com.).

L’on s’interrogeait auparavant sur la régularité de telles opérations. Les voilà consacrées par l’ordonnance. En ce cas, la compétence de l’AGE n’est pas systématique. Elle s’imposera lorsque le titre primaire est un titre de capital (une action ou une action de préférence). S’il s’agit au contraire d’un titre de créance donnant accès à des actions existantes ou à des titres de créance, les règles de compétence seront celles qui régissent l’émission de titres de créance (art. L. 228-40 ou L. 228-36-A C. com.).

puce Impact de la nouvelle compétence décisionnelle sur le droit préférentiel de souscription


Les deuxième et troisième alinéas de l’article L. 228-91 du C. .com. ont été supprimés par la récente réforme. Il s’ensuit que le bénéfice du droit préférentiel de souscription des actionnaires n’est plus automatique. Il est réservé, par le nouvel article L. 228-92 du C. com., aux émissions suivantes, à savoir celles présentant un effet dilutif :

puceLes valeurs mobilières complexes dont le titre primaire est un titre de capital (action et action de préférence), peu important la nature du titre secondaire ;

puceLes valeurs mobilières complexes donnant accès à des actions nouvelles.

Ce principe est transposé aux émissions intragroupe. Seuls les actionnaires de la société appelée à émettre de nouveaux titres de capital disposent d’un droit préférentiel, à proportion de leur participation dans le capital social.

Ces précisions écartent le doute qui planait auparavant. L’on se demandait, par exemple dans la configuration de l’OCA, si le droit préférentiel devait être reconnu aux actionnaires de la société émettrice de titres de créance donnant accès au capital d’une société du groupe ou s’il était réservé aux actionnaires de la société émettrice des actions promises. Cette seconde conception a été retenue par les rédacteurs de l’ordonnance.  

puce Impact sur la protection des porteurs


La protection des droits des porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital est modifiée en trois points :

puceLa protection applicable en cas de modification des règles de répartition des bénéfices, d’amortissement du capital ou de création d’actions de préférence emportant de telles conséquences est partiellement clarifiée. Les mesures de protection de l’art. L. 228-99 du C. com. s’imposent désormais expressément, peu important que ces opérations soient autorisées par le contrat d’émission ou par un vote des porteurs réunis en masse ;

puceLes modalités d’ajustement exigées en cas de rachat, par la société, de ses propres actions, pour un prix supérieur au cours de bourse, sont déplacées vers l’article L. 228-99 

puceEst ouverte la faculté de renforcer la protection sur une base conventionnelle, par l’ajout de « mesures de protection supplémentaires », sous réserve qu’elles soient destinées à l’ensemble des porteurs. On observera que le projet de réforme proposé par ParisEuroplace visait, non pas l’adjonction de « mesures » de protection, mais l’ajout de sources de protection (à côté de celles listées au premier alinéa de l’article L. 228-99 du C. com.).

puce Les propositions non consacrées par la réforme


Le manque d’unité du dispositif d’émission et de protection, certaines de ses incohérences et son inadéquation aux pratiques internationales étaient perçus comme un frein à l’attractivité des valeurs mobilières complexes françaises. C’est dans ce contexte que la réforme s’inscrit. Toutefois, les appels lancés par la doctrine puis par le groupe ParisEuroplace à l’origine de cette réforme n’ont pas tous été entendus. En particulier, des incertitudes demeurent concernant :

pucela juxtaposition de deux régimes applicables à la masse : le régime propre aux obligations intercalaires (OEA, ORA, OCA) et un droit commun applicable aux autres titres (BSA, OBSA…) ;

pucela réalisation d’un coup d’accordéon : quel est le sort du droit préférentiel de souscription ? comment s’exerce le droit de consultation des porteurs ?

N’a pas non plus été entendue la proposition visant à écarter le régime impératif de protection en cas d’émission de valeurs mobilières donnant accès à du capital existant. Cette proposition était pourtant destinée à simplifier et renforcer l’attractivité des émissions.;

pucela prise en compte des rachats d’actions au sein des sociétés non cotées.

Marine Michineau
Docteur en droit