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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2014-19 du 7 juillet 2014
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La définition pénale des abus de marché :
laboratoire de la compétence de l’Union en matière pénale

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L’adoption récente du diptyque constitué par un règlement et une directive en matière d’abus de marché est appelé à renouveler profondément les sources du droit répressif financier. Au-delà des difficultés institutionnelles que ne manquera pas de susciter la coexistence de sanctions pénales et administratives (v. Lettre Creda-Sociétés n° 2014-18), le recours à une directive imposant aux États membres d’adopter des sanctions pénales appelle différentes observations.

puce L’exercice d’un pouvoir nouveau

La directive 2014/57/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marché constitue en effet le premier texte pris en application de l’article 83, §2 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qui dispose, au sein du chapitre consacré à la coopération judiciaire en matière pénale que : « Lorsque le rapprochement des dispositions législatives et réglementaires des Etats membres s’avère indispensable pour assurer la mise en œuvre efficace d’une politique de l’Union dans un domaine ayant fait l’objet de mesures d’harmonisation, des directives peuvent établir des règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions dans le domaine concerné ». Le pouvoir d’adopter par voie de directives « des règles minimales relatives à la définition d’infractions pénales » est généralement reconnu dans des domaines limitativement énumérés par l’article 83, §1, au nombre desquels ne figurent pas ceux des opérations sur instruments financiers.

Seul pouvait donc constituer un fondement approprié le §2, à défaut de toute décision adoptée par le Conseil identifiant les abus de marché comme un domaine de criminalité particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière, au sens du §1. En application du §2, le recours à une directive « pénale » en matière financière peut se prévaloir de l’existence de nombreuses mesures d’harmonisation comme de la nécessité d’assurer « l’uniformité des conditions de fonctionnement dans le marché intérieur » (considérant 7), en prévenant le fait que l’absence de sanctions pénales des abus de marché dans certains Etats membres constitue une incitation à leur commission.

puce La faible réalité de l’harmonisation recherchée

Il est connu que, selon l’article 288, al.3 du TFUE, « la directive lie tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ». A l’évidence, dans sa formulation même, la compétence du Parlement européen et du Conseil qui résulte de l’article 83 TFUE ne peut renvoyer qu’à une directive. Il ne s’agit en effet nullement d’établir des règlements « obligatoires dans tous leurs éléments et directement applicables dans tout Etat membre » au sens de l’article 288, al. 2 TFUE. L’objet de la directive doit se limiter à « établir des règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions dans le domaine concerné ».

Curieusement, l’article 1er de la directive 2014/57/UE se limite à indiquer qu’elle établit « des règles minimales en matière de sanctions pénales applicables aux opérations d’initié, à la divulgation d’informations privilégiées et aux manipulations de marché ». Il n’est pas fait référence à la notion de règles minimales relatives « à la définition des infractions ». Il ne fait cependant guère de doute que la définition des comportements répréhensibles est également un objet capital du texte :

pucel’article 3 pour les opérations d’initiés 

pucel’article 4 pour la divulgation illicite d’informations privilégiées

pucel’article 5 pour les manipulations de marché - § 2, a) et b) pour la manipulation de cours et §2, c) et d), pour la diffusion d’informations fausses ou trompeuses.

Force est de constater le caractère très sommaire des dispositions de la directive par comparaison avec celles inscrites dans le nouveau règlement « abus de marché ». Les risques de divergences dans les textes de transposition et dans la caractérisation des éléments constitutifs des différentes infractions par les juridictions répressives des Etats membres sont en réalité considérables.

Il est donc à anticiper que certains Etats, quoiqu’ayant retenu l’option pénale ouverte par l’article 30, §1, al. 2 du Règlement n° 596/2014 du 16 avril 2014 relatif aux abus de marché, ne se servent de celui-ci pour édicter leurs lois de transposition d’après le règlement plutôt que la directive, avec la seule différence qu’en toute hypothèse, les infractions pénales doivent être intentionnelles au sens de la directive.

C’est ainsi sans doute à partir d’un règlement directement applicable relatif à des manquements administratifs que certains Etats, ayant opté pour une répression exclusivement pénale, réaliseront demain la transposition d’une directive définissant de manière embryonnaire des infractions pénales ! Des divergences sont également à anticiper au titre de la caractérisation de certaines modalités de l’infraction telles la tentative ou la complicité, à défaut de toute définition européenne de ces notions et compte tenu des critères légaux de leurs définitions dans les droits pénaux des Etats membres.

puce Les répercussions sur le contrôle de la légalité des abus de marché

On soulignera, enfin, une conséquence systématique résultant de l’inclusion de la répression pénale des abus de marché dans le champ de compétence des institutions européennes. Le Conseil constitutionnel refuse d’exercer un contrôle de constitutionnalité sur les lois de transposition des directives européennes en retenant, par application de l’article 88-1 de la Constitution, que « la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu’en raison d’une disposition expresse contraire de la Constitution » et « qu’en l’absence d’une telle disposition, il n’appartient qu’au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l’article 6 du Traité sur l’Union européenne » (Cons. const. 10 juin 2004, décis. N° 2004-496 DC). Le Conseil constitutionnel a cependant établi une réserve en jugeant que « la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti » (Cons. const. 27 juill. 2006, décis. n° 2006-540).

Quel serait alors le sort d’une question prioritaire de constitutionnalité contestant la conformité de la définition d’une infraction pénale au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines ? Le droit répressif financier français, déjà conforme aux objectifs fixés de la directive en ce qu’il réprime pénalement les abus de marché, relève-t-il de compétence de la CJUE par voie de question préjudicielle, ou de celle du Conseil constitutionnel ? La réponse n’est nullement certaine. La reconnaissance du principe de légalité des délits et des peines ne saurait se rattacher à l’identité constitutionnelle de la France du fait de sa reconnaissance à l’article 49 de la CDFUE, ce qui militerait en faveur d’un renvoi préjudiciel du Conseil vers la CJUE.

Cette solution ne saurait cependant s’imposer sans réserve, compte tenu de la portée du principe de légalité sur la précision du travail législatif de définition des éléments constitutifs de l’infraction, qui relève bien du législateur national, la compétence de l’Union se limitant à l’édiction de « règles minimales ». Laboratoire de la compétence de l’Union en matière pénale, le droit financier met ainsi nettement en lumière que   « l’extension du devoir de punir » (G. Giudicelli Delage, « Les eaux troubles du droit pénal de l’Union européenne », Arch. Phil. droit 53 (2010), p. 134) mis à la charge des Etats membres va être à l’origine de considérables difficultés d’application qui ne pourront se résoudre, à terme, que par une partition précise des compétences entre l’Union et les Etats membres en matière pénale.

Jérôme Chacornac
Docteur en droit