Centre de Recherche sur le Droit des Affaires - www.creda.cci-paris-idf.fr

 

info/débat

info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2014-18 du 25 juin 2014
drapeaux europe © jorisvo - Fotolia.com

La directive relative aux abus de marché du 16 avril 2014
affaiblit encore la position de la France sur le cumul des sanctions

logo pdf télécharger la version pdf de la lettre

La directive 2014/57/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 impose aux Etats membres de prévoir des sanctions pénales pour les abus de marché les plus graves. Ce faisant, elle poursuit le même objet que la directive 2003/6/CE (abrogée par le Règlement n° 596/2014 du 16 avril 2014 relatif aux abus de marché) : garantir l’intégrité des marchés financiers pour renforcer la confiance des investisseurs.

Mais là où la directive de 2003 ne prévoyait que des sanctions administratives, la directive de 2014 introduit, pour la première fois, l’obligation, pour les Etats membres, de prévoir des sanctions pénales.
Il s’agit d’une innovation importante, car l’UE n’a pas vocation à intervenir dans le domaine pénal, domaine régalien par excellence.

Le Traité de Lisbonne a toutefois prévu qu’elle puisse prendre, sous certaines conditions, des dispositions pour rapprocher les législations pénales des Etats membres. Garantir le bon fonctionnement des marchés financiers entre dans ce cadre.

Le groupe de haut niveau sur la surveillance financière dans l’UE présidé par J. de Larosière avait estimé, dans son rapport du 25 février 2009, que les régimes de sanctions au sein de l’Union étaient non seulement faibles mais aussi très hétérogènes, avec pour effet d’« inciter » des acteurs du marché à la manipulation (v. le scandale du LIBOR pour la manipulation des indices de référence).

La Commission a donc considéré que, puisque l’adoption de sanctions administratives par les Etats membres s’était révélée insuffisante pour prévenir les abus de marché, il convenait désormais d’imposer des sanctions pénales dont l’effet serait plus dissuasif sur les auteurs potentiels d’infractions… sans pour autant abandonner la répression administrative.

La directive 2014/57/UE, qui complète le règlement n° 596/2014 adopté le même jour, prévoit donc des sanctions plus lourdes, dont des peines d’emprisonnement maximales pour les personnes physiques d’au moins 2 ans pour la divulgation illicite d’informations privilégiées et d’au moins 4 ans pour les opérations d’initiés ou les manipulations de marché (art. 7). Elle impose aussi aux Etats membres de prendre les mesures nécessaires pour que les personnes morales puissent être tenues responsables des agissements commis pour leur compte (art. 8).

L’objet de la directive est donc, à titre principal, d’arriver à une harmonisation minimale des règles et des définitions d’infractions, ainsi que d’imposer aux Etats de prévoir des sanctions pénales pour les abus de marché les plus graves commis intentionnellement (cons. 10). Au surplus, il leur est expressément demandé de veiller à ce que, en cas d’infraction, l’application de sanctions pénales, conformément à la directive, et de sanctions administratives, conformément au Règlement, n’entraîne pas la violation du principe non bis in idem (cons. 23).

puce Des sanctions pénales pour les abus de marché les plus graves commis intentionnellement

Comment apprécier la gravité d’un abus de marché ? Il s’agit d’opérations d’initié, de divulgations illicites d’informations privilégiées, de manipulations de marché dont les incidences sont « élevées » sur  :

pucel’intégrité du marché

pucele bénéfice envisagé ou la perte évitée

pucele préjudice causé au marché

pucela valeur globale des intruments financiers négociés

La directive cite d’autres circonstances dont il peut être tenu compte, telles :

pucela commission de l’infraction dans le cadre d’une organisation criminelle

pucela récidive

Elle considère enfin que l’incitation, la complicité ou la tentative de réalisation d’un abus de marché grave commis intentionnellement devraient également être pénalement sanctionnées (art. 6).

Le droit financier français ne devrait pas s’en trouver bouleversé puisque le droit pénal incrimine déjà les opérations d’initié, de manipulation de cours et de diffusion d’informations fausses ou trompeuses (art. L. 465-1 et L. 465-2 COMEFI) et punit les dirigeants reconnus coupables de tels faits de 2 ans d’emprisonnement et d’une amende de 1,5 million d’€, montant pouvant être porté au décuple du montant du profit réalisé sans que l’amende puisse être inférieure au profit réalisé. Il reconnaît également la responsabilité pénale des personnes morales au titre de ces infractions.

En revanche, la position de la jurisprudence concernant le cumul des sanctions administratives et pénales, déjà mise à mal par une récente décision de la CEDH, devient difficilement tenable.

puce Les Etats doivent veiller à ce que principe non bis in idem soit respecté

Selon le considérant 23 :

« Lors de l’application du droit national transposant la présente directive, les États membres devraient veiller à ce que l’application de sanctions pénales en cas d’infractions conformément à la présente directive et de sanctions administratives conformément au règlement (UE) no 596/2014 n’entraîne pas une violation du principe non bis in idem. » 

Autrement dit, les États membres doivent s’assurer qu'aucune sanction pénale ne soit appliquée à des agissements qui auraient déjà fait l'objet d'une sanction administrative dans le cas où les sanctions administratives et pénales sont de même nature. Les commissions du PE consultées avaient souhaité que ce principe soit plus clairement explicité, la commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures proposant même d’y consacrer un article à part entière. L’amendement n’a pas été retenu mais l’intention demeure très nette : une même infraction ne devrait pas donner lieu à la fois à une sanction pénale et à une sanction administrative.

Or la chambre criminelle de la Cour de cassation considèrait encore, le 22 janvier 2014, que :

« l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ne s’oppose pas à ce qu’une personne sanctionnée pour un manquement relevant de la compétence de l’AMF puisse, en raison des mêmes faits, être poursuivie et condamnée pour un délit dès lors que, d’une part, ce cumul garantit la sanction effective, proportionnée et dissuasive, […] d’autre part, le montant global des amendes susceptibles d’être prononcées ne peut dépasser le plafond de la sanction encourue la plus élevée ».

(pour d’autres décisions dans ce sens, v. CC n° 89-260 DC du 28 juillet 1989 ; CC 17 janv. 2013, n° 2012-289 QPC ; CE, 21 juin 2013, n° 345500).

Cette position, très critiquée, avait déjà été sérieusement mise à mal avec la décision de la CEDH rendue le 4 mars 2014 dans l’affaire Grande Stevens et autres c/ Italie qui considère que le système répressif italien, très semblable, dans sa dualité, au système français, ne satisfait pas aux impératifs du non bis in idem, en ce qu’il permet un cumul des poursuites et des sanctions pour les mêmes faits.

Le moment est sans doute venu de repenser notre système répressif boursier.

Le rapport Coulon sur la dépénalisation du droit des affaires avait proposé, en 2008, que l’AMF, une fois dénoncés au parquet les faits susceptibles de recevoir une qualification pénale, continue parallèlement son enquête mais surseoie à l’engagement de sanctions.

D’autres voix se font désormais entendre pour que soit créée une juridiction financière unique, qui connaîtrait de l’intégralité du contentieux boursier … y compris le contentieux de la réparation ; car les victimes de ces abus de marché sont, à l’heure actuelle, largement délaissées (v. en ce sens l’intervention de D. Schmidt au colloque organisé par le CREDA et l’AMF le 27 novembre 2014 Quelles stratégies face aux abus de marché ? Réparer, transiger, sanctionner).

La directive aura au moins pour mérite d’harmoniser au niveau européen les infractions en matière boursière et de permettre d’en sanctionner les auteurs quel que soit l’Etat membre dans lequel ils se trouvent ou dans lequel ils ont commis l’infraction. Sera-ce suffisant pour restaurer morale, éthique et sens des responsabilités sur les marchés financiers ? Difficile à dire… mais c’est une étape nécessaire pour rétablir la confiance des investisseurs.

Nathalie Huet
CREDA