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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2014-07 du 24 février 2014
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Q&A de l'ESMA sur l'application de la directive AIFM : avalanche des textes et des interprétations

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L’ESMA a publié le 17 février 2014 un document de Questions-Réponses (2014/163) sur l’application directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs. Celle-ci a été transposée en France par :

pucel’ordonnance 2013-676 du 27 juillet 2013 et un décret n° 2013-687 du 25 juillet 2013 pris en application de l’ordonnance, ayant respectivement modifié les dispositions législatives et réglementaires des Livres II et V du Code monétaire et financier,

pucedeux arrêtés, du 25 juillet 2013 relatif aux dépositaires de fonds d’investissement alternatifs et du 8 août 2013 portant homologation des modifications du Règlement général de l’AMF.

Il faut ajouter également à ces textes pas moins de 3 règlements européens : un règlement délégué (n° 231/2013) et deux règlements d’exécution (n° 447/2013 et 448/2013), dont l’application doit être articulée avec le Règlement (UE) n° 345/2013 relatif aux fonds de capital-risque européens et le Règlement (UE) n° 346/2013 relatif aux fonds d’entrepreneuriat social européens.

Au lendemain de la date limite de transposition et conformément à l’article 29(2) du Règlement n° 1095/2010 l’ayant instituée, l’ESMA entreprend de fournir des réponses à des questions d’application pratiques de la directive, destinées aux autorités de surveillance comme aux gestionnaires.

puce L’application des règles de rémunération

Au titre des conditions d’exercice pour les gestionnaires, l’article 13 de la directive oblige les Etats membres à imposer aux gestionnaires l’adoption de politiques et pratiques de rémunération pour les différentes catégories de personnel des fonds, selon les orientations données par l’annexe II et sous le contrôle de l’ESMA. La lourdeur des critères à respecter aux fins de l’établissement d’une politique de rémunération par le gestionnaire explique l’importance d’une détermination stricte de son champ d’application :

puceUne première série de questions concerne le champ d’application dans le temps des règles de la directive portant sur la rémunération :

L’ESMA précise que les règles relatives à la rémunération variable ne s’appliquent qu’à compter de l’exercice postérieur à celui au cours duquel un agrément a été donné au gestionnaire conformément à la directive, en s’appuyant à cet égard sur… ses propres lignes directrices du 3 juillet 2013 (ESMA/2013/232) !

puceLa deuxième série de questions concerne l’application des règles de rémunération dans l’hypothèse d’une délégation de gestion de portefeuille ou d’activités de gestion des risques

L’article 20 de la directive établit les conditions auxquelles les gestionnaires peuvent déléguer à des tiers l’exécution de fonctions, pour leurs comptes. Dans ses lignes directrices précitées (p. 5), l’ESMA a posé une définition du personnel identifié (identified staff) concerné par les règles de rémunérations en cas de délégation réalisée selon les modalités de l’article 20 et a établi des exigences à respecter en pareille hypothèse. Selon le paragraphe 18, b) des lignes directrices, les gestionnaires doivent assurer la mise en place de « dispositions contractuelles appropriées » avec le délégué, couvrant tout paiement réalisé au profit du personnel identifié du délégué en contrepartie de la performance du portefeuille ou des activités de gestion des risques.

Par renvoi à ses propres lignes directrices, l’ESMA précise que les « dispositions contractuelles » ne doivent viser que la rémunération du personnel identifié dont l’activité se rapporte à la gestion des profils de risques du fond alternatif résultant de la délégation (p.6).

puce L’information à fournir pour une commercialisation dans un autre Etat membre et notification de nouveaux compartiments

Ainsi que le rappelle l’ESMA (p. 3), les exigences posées par la directive AIFM sont destinées à assurer que les gestionnaires de fonds alternatifs puissent réaliser des activités transfrontalières (on a cross-border basis) de gestion et de vente au sein de l’Union. Le document de l’ESMA répond à une double difficulté d’interprétation :

puceLa directive comporte une annexe IV relative à la documentation et aux informations à founir pour commercialiser les parts de fonds dans un autre Etat membre que celui d’origine du gestionnaire.

Rédigé sous forme de clause balai, le point f) de l’annexe IV prescrit au gestionnaire de communiquer « toute information supplémentaire visée à l’article 23, paragraphe 1, pour chaque FIA que le gestionnaire prévoit de commercialiser ».

La portée de ce renvoi n’est effectivement pas évidente.

L’ESMA la précise en énonçant que le renvoi opéré par l’annexe IV vise en réalité l’ensemble de l’information exigée par l’article 23, §1 de la directive, à l’exclusion de celle déjà exigée en vertu de l’annexe IV. En somme, il appartient au gestionnaire d’établir, pour chaque Etat membre dans lequel il entend procéder à la commercialisation du FIA, un document d’information contenant les données exigées par l’article 23, auxquelles s’ajoutent l’information spécifique exigée par l’annexe IV.

puceL’ESMA précise également qu’il appartient au gestionnaire qui souhaite commercialiser de nouveaux compartiments d’un FIA déjà agréé dans un Etat membre de se soumettre à une nouvelle procédure de notification à l’autorité compétente de cet Etat (p. 7). La solution, lourde, est cependant logique car les conditions d’agrément dépendent des caractéristiques du produit commercialisé. La connaissance du produit ou du compartiment prime celle de l’entité.

puce La coordination des autorités de régulation

Enfin, l’ESMA délimite les obligations de reporting qui s’appliquent aux FIA extra-communautaires en vertu du renvoi opéré par l’article 42 de la directive à son article 24. Selon une interprétation restrictive mais cohérente avec le champ d’application de la directive, l’ESMA limite l’obligation de reporting aux autorités des Etats membres aux seuls FIA commercialisés dans les Etats membres en question.

En définitive, les quelques précisions apportées, d’inégale importance, révèlent la complexité du « dispositif interprétatif » émanant du régulateur européen. Presque davantage que les dispositions de la directive, ce sont les propres lignes directrices du régulateur européen sur lesquelles portent les questions d’interprétation. Le trilogue serait-il devenu un tétralogue ? Pour les opérateurs, il convient en tout cas de compter avec l’interprétation des textes telle qu’elle sera établie par l’ESMA sur des points aussi essentiels que le champ d’application matériel et temporel des directives lorsqu’ils en entreprennent l’analyse.

Destiné à assurer une application convergente des textes, le processus en vertu duquel l’ESMA intervient comme sachant a posteriori révèle ici deux inconvénients. D’une part, les interprétations deviennent aussi lourdes que les textes interprétés. D’autre part, la réalité de ces interprétations révèle une faible volonté de parvenir à des compromis précis sur les textes adoptés dans le cadre du trilogue dont, à l’évidence, l’Autorité de surveillance sort plus renforcée que les institutions européennes.

Jérôme Chacornac
Docteur en droit