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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2014-06 du 17 février 2014
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Conditions de désignation  du mandataire de vote devant le juge des référés

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L’écart durable entre objet réel et objet statutaire constitue un trouble manifestement illicite justifiant la désignation d’un mandataire ad hoc par le Président du Tribunal de commerce statuant en référé, qui ne saurait toutefois imposer au mandataire désigné de voter la modification de l’objet social.

Tels sont les deux enseignements contradictoires qui résultent d’un récent arrêt de la Cour de cassation (Com. 4 févr. 2014, n° 12-29.348, à paraître).

Une société A et deux de ses fondateurs s’étaient vus concéder par une Holding H à la tête d’un réseau de distribution une sous-licence de savoir-faire et des droits d’exploitation d’une marque de produits alimentaires. La société concessionnaire A, constituée en vue de l’exploitation de cette licence, avait ultérieurement décidé de quitter le réseau de distribution auquel elle était intégrée et procéda à la résiliation du contrat de concession. Une AGE fut alors convoquée en vue d’opérer une modification de l’objet social correspondant à son objet réel. Une filiale B de la société H, également associée de la société A, refusa alors de participer à l’assemblée, empêchant ainsi d’atteindre le quorum nécessaire à la modification de l’objet social. A la suite d’une demande formée par la société A à son encontre, la société B fut irrévocablement jugée responsable au titre d’un abus de minorité résultant de son refus de participer à l’assemblée. La société A assigna alors la société H et son dirigeant en référé afin que soit désigné un mandataire ad hoc ayant pour mission d’exercer le droit de vote de la société B en ses lieu et place à l’occasion d’une nouvelle AGE.

La Cour d’appel jugea que la référence à la marque de la société concédante dans ses statuts constituait un trouble manifestement illicite empêchant la société demanderesse de fonctionner conformément à son objet réel et désigna un mandataire ad hoc ayant pour mission de voter en faveur de la modification de l’objet social. La société H forma alors un pourvoi en cassation. Elle prétendait, d’une part, que la Cour d’appel n’avait pas caractérisé de trouble manifestement illicite en ne précisant pas en quoi la société A avait été empêchée de fonctionner et, d’autre part, qu’elle avait excédé ses pouvoirs en imposant au mandataire le sens de son vote.

Alors que le premier argument a été rejeté par la chambre commerciale, celle-ci a prononcé la cassation au visa de l’article 873 du Code de procédure civile en jugeant que « le juge ne peut fixer le sens du vote du mandataire ad hoc désigné par lui ». En somme, la désignation d’un mandataire de vote relevait bien des pouvoirs du juge des référés mais non la détermination impérative du sens de son vote.

A l’évidence, la décision illustre le caractère insatisfaisant et artificiel de l’interdiction faite au juge de s’immiscer dans la gestion des sociétés.

puce L’écart entre objet réel et objet statutaire constitue un trouble manifestement illicite justifiant la nomination d’un mandataire de vote…

Dans l’hypothèse d’une situation de blocage relative à une décision de modification des statuts, le juge des référés doit établir l’existence d’un abus de minorité, entendu comme l’agissement du minoritaire dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment des autres associés (Com. 4 déc. 2012, n° 11-25.408, inédit). En l’espèce, l’abus avait été établi par un précédent jugement devenu irrévocable.

Restait donc le problème de qualification soulevé par le pourvoi tenant au caractère manifestement illicite du trouble justifiant l’adoption d’une mesure par le juge des référés. La solution repose sur l’articulation du contrôle de la Cour de cassation et le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond :

puceSi les juges du fond sont souverains pour apprécier l’existence du trouble d’après leurs constatations (1re Civ. 23 févr. 1988, n° 86-12.607, Bull. civ. I n° 49),

pucela Cour de cassation exerce son contrôle sur son illicéité manifeste (Com. 14 avr. 1992, n° 90-14.002, Bull. civ. IV n° 164 ; Ass. Plén. 28 juin 1996, n° 94-15.935, Bull. ass. Plén. n° 6)

Au titre des pouvoirs du juge des référés, la Cour de cassation approuve ainsi la Cour d’appel d’avoir « caractérisé » le trouble manifestement illicite à partir du simple constat de la différence entre objet réel et statutaire.

puce … mais ne saurait justifier qu’il soit imposé au mandataire de voter dans un certain sens.

Dans le prolongement d’une jurisprudence bien connue, la décision fait apparaître en pleine lumière les conséquences pour le moins surprenantes du refus de la « théorie du jugement valant acte ».
Au titre de la sanction de l’abus de minorité, on se souvient que la Cour de cassation a en effet procédé en deux temps :

puceLa Haute juridiction a d’abord censuré un arrêt par lequel une Cour d’appel avait jugé qu’un abus de minorité ne pouvait avoir comme conséquence qu’un recours en dommages-intérêts. Dans l’arrêt Vitama, la Cour de cassation avait énigmatiquement jugé au visa de l’article 1382 du Code civil « qu’il existe d’autres solutions permettant la prise en compte de l’intérêt social » (Com. 14 janv. 1992, n° 90-13.055, Bull. civ. IV n° 19).

puceLoin de consacrer la théorie du jugement valant acte, l’arrêt Vitama a été ensuite précisé par l’arrêt Flandin dans lequel la Cour de cassation a jugé que « le juge ne pouvait se substituer aux organes sociaux légalement compétents et qu'il lui était possible de désigner un mandataire aux fins de représenter les associés minoritaires défaillants à une nouvelle assemblée et de voter en leur nom dans le sens des décisions conformes à l'intérêt social mais ne portant pas atteinte à l'intérêt légitime des minoritaires » (Com. 9 mars 1993, n° 91-14.685, Bull. civ. IV n° 101 ; pour une application récente, Com. 31 mars 2009, n° 08-11.860, inédit).

On perçoit dans l’arrêt commenté tout l’inconfort dans lequel la Cour de cassation – et à sa suite, les juges du fond –  se place au nom d’un respect scrupuleux mais visiblement artificiel du principe de non immixtion du juge dans la gestion de la société. Il apparaît qu’une telle solution conduit en réalité le juge à intervenir de manière indirecte dans les affaires sociales et que la désignation du mandataire n’est qu’un pis-aller au nom d’un respect tout formel de la répartition des rôles entre les juges et les organes sociaux.

En l’occurrence, le mandataire ad hoc disposera-t-il d'une troisième option entre soit voter la modification de l’objet statutaire et mettre fin au trouble résultant de sa différence d’avec l’objet réel, soit voter contre et laisser perdurer un trouble manifestement illicite résultant d’un abus de minorité judiciairement établi ?

Evidemment non. La seule désignation du mandataire par le juge vaut mandat impératif.

L’arrêt commenté met plus que jamais en lumière une contradiction désormais ancienne dont il est nécessaire de sortir, soit par l’extension légale des pouvoirs du juge des référés, que l’on ne saurait reprocher à la Cour de cassation de ne pas devancer, soit par un assouplissement de la jurisprudence au nom d’un peu de réalisme.

Jérôme Chacornac
Docteur en droit