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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2014-05 du 10 février 2014
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Fraude fiscale : extension du domaine de la lutte…

 

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Plusieurs textes législatifs (loi organique relative au Procureur financier n° 2013-1115 du 6 décembre 2013, loi de finances pour 2014, n° 2013-1278 du 29 décembre 2013, loi de finances rectificative pour 2013 n° n° 2013-1279 du 29 décembre 2013) adoptés ces dernières semaines contribuent à renforcer considérablement les moyens de l’administration et de l’autorité judiciaire dans la lutte contre la fraude fiscale. Cette ardeur législative a été fortement tempérée par le Conseil constitutionnel. Tel n’a pas été le cas du renforcement de la procédure judiciaire d’enquête fiscale prévu par la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, qui a échappé à la censure du juge constitutionnel.

puce Le Renforcement de la procédure judiciaire d’enquête fiscale

L’article 23 de la loi de finances rectificative pour 2009 a institué une procédure judiciaire d’enquête fiscale qui se caractérise par une modification du fonctionnement de la commission des infractions fiscales (CIF).

On rappelle que, sous peine d'irrecevabilité, les plaintes pour fraude fiscale sont déposées par l'administration sur avis conforme de cette commission (art. L 228, 1er al du LPF). Dans le dispositif qui prévalait avant l’entrée en vigueur de l’article 23 précité, les services fiscaux ne saisissaient la CIF qu’après avoir rassemblé tous les éléments de preuve nécessaires, donc à l’issue des vérifications effectuées dans le cadre des procédures administratives de contrôle et de redressement classiques.

Lors des débats parlementaires, il a été indiqué que des délais de l’ordre de 9 mois à un an étaient nécessaires à la constitution de tels dossiers. Selon les parlementaires, cette période pouvait être mise à profit par les contribuables mal intentionnés pour faire disparaitre des preuves ou le produit du délit.

C’est par voie d’amendement que les députés avaient proposé d’améliorer les moyens de l’administration en ce domaine, le texte émanant directement de la mission d’information sur la lutte contre les paradis fiscaux. C’est donc pour lutter contre la fraude fiscale organisée à partir des paradis fiscaux que les députés puis les sénateurs ont agi.

C’est ainsi que les dispositions de l’article 23 permettent à l’administration, depuis 2010, de saisir la CIF bien avant que les opérations de contrôle ne soient terminées, en s’appuyant seulement sur des présomptions caractérisées et non plus sur la base de fraudes avérées, et ce sans que le contribuable en soit informé.

Toutefois, la mise en œuvre de cette procédure d'enquête judiciaire prévue à l'article L228 du LPF suppose la réunion de trois conditions cumulatives :

pucea) l'existence de présomptions caractérisées

puceb) de fraudes réalisées

- par l'utilisation, aux fins de se soustraire à l'impôt, de comptes ou de contrats souscrits auprès d'organismes établis dans un État ou territoire qui n'a pas conclu avec la France, depuis au moins trois ans au moment des faits, une convention d'assistance administrative permettant l'échange de tout renseignement nécessaire à l'application de la législation fiscale française

- par l'interposition, dans un État ou territoire mentionné ci-dessus, de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable

- par l'usage d'une fausse identité ou de faux documents au sens de l'article 441-1 du code pénal, ou de toute autre falsification.

pucec) un risque de dépérissement des preuves

Le II de l’article 9 de la loi du 6 décembre 2013 précitée, assouplit ces conditions.

Ainsi, pour ce qui est des comptes détenus à l’étranger à des fins de soustraction à l’impôt, le champ géographique n’est plus limité aux États ou territoires non coopératifs. Désormais la détention d’un compte hors de France utilisé à des fins fiscales suffit à satisfaire la condition visée au b) ci-dessus.

Cette extension de la procédure judiciaire d’enquête fiscale va donc bien au-delà de l’intention primitive des parlementaires qui en 2009 inscrivaient leur démarche dans le sens de la lutte contre l’utilisation des paradis fiscaux.

puce Le silence du Conseil constitutionnel

Tant le texte initial de 2009 que sa version perfectionnée et élargie adoptée en 2013, ont fait quasiment l’unanimité sur les bancs de l’Assemblée. C’est pourquoi cet article 9 de la loi du 6 décembre 2013 n’a pas été soumis au Conseil constitutionnel.

C’est regrettable car une autre disposition prévoyant une généralisation de même nature a été déclarée non conforme à la Constitution.

Il s’agit de l’article 57 qui prévoyait une nouvelle écriture de la notion d’État ou territoire non coopératifs. On rappelle que sont considérés comme non coopératifs, à la date du 1er janvier 2010, les États et territoires non membres de la Communauté européenne dont la situation au regard de la transparence et de l'échange d'informations en matière fiscale a fait l'objet d'un examen par l’OCDE et qui, à cette date, n'ont pas conclu avec la France une convention d'assistance administrative permettant l'échange de tout renseignement nécessaire à l'application de la législation fiscale des parties, ni signé avec au moins douze États ou territoires une telle convention (art. 238-0 A CGI).

L’article 57 de la loi du 6 décembre 2013 prévoyait de modifier cette définition pour préciser qu’il s’agit de ceux qui « n'ont pas conclu avec la France une convention d'assistance administrative dont les stipulations ou la mise en œuvre assurent l'obtention des renseignements nécessaires par la voie de l'échange sur demande ou automatique ». Cette dernière précision « échange sur demande ou automatique » revenait en fait à élargir considérablement le nombre des États concernés.

Après avoir fait remarquer : 

« qu'en insérant dans le code général des impôts un article 238-0 A, la loi du 30 décembre 2009 a entendu lutter contre les « paradis fiscaux » en instaurant un régime de taxation de nature à dissuader les investissements et les opérations financières dans les États et territoires refusant les échanges d'informations fiscales entre administrations… » (Décision n° 2013-679 DC du 04 décembre 2013 point n° 50),

le Conseil constitutionnel, ajoute que, aucune convention prévoyant l’échange automatique d’information n’ayant à ce jour été conclue par la France, la formulation adoptée revenait à ce que : 

« en application de ces dispositions, un nombre important d'États et de territoires sera susceptible, en l'absence de conventions passées au 1er janvier 2016 ou en l'absence d'engagement de passer de telles conventions ou en l'absence d'interprétations des conventions existantes comme permettant l'échange automatique d'informations, de figurer sur cette liste des États et territoires non coopératifs ; qu'en l'état, les conséquences qui résultent des nouveaux critères d'inscription d'un État ou d'un territoire sur cette liste revêtent, pour les entreprises qui y ont une activité, un caractère disproportionné à l'objectif poursuivi et sont de nature à entraîner une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ; que les dispositions de l'article 57 méconnaissent les exigences découlant de l'article 13 de la Déclaration de 1789 ; » (Décision n° 2013-679 DC du 04 décembre 2013 point n° 51).

On peut donc s’interroger sur le point de savoir si, avec l’article 9 on ne se trouve pas dans une situation comparable à celle censurée, de l’article 57.

Mirko Hayat
Professeur affilié à HEC , Directeur du CREDA