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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2014-02 du 20 janvier 2014
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La diffusion transnationale d’informations fausses ou trompeuses sur les ratios Bâle II

 

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Dans une décision du 7 novembre 2013, la Commission de sanctions de l’AMF a prononcé une condamnation pécuniaire à l’encontre de deux blogueurs, pour des articles relatifs à la publication des comptes de la Société Générale pour les deux premiers trimestres de l’année 2011 (Déc. Sanct. 1re sect., 7 nov. 2013, SAN-2013-24).

En l’espèce, l’animateur d’un blog consacré aux « problèmes économiques et financiers », professeur d’analyse financière en retraire, avait publié le 3 août 2011 un article dans lequel il affirmait que la banque ne respectait pas les règles prudentielles issues des accords de Bâle III du 16 décembre 2010 (Basel III : A global regulatory framework for more resilient bank and banking systems, révisé en juin 2011), du fait de l’inclusion, dans ses fonds propres, de titres subordonnés et super-subordonnés à durée indéterminée (TSDI et TSSDI).

Dans le contexte de rumeurs alarmantes de l’été 2011, en pleine crise des dettes souveraines, et en dépit des démentis publiés par la Société Générale, l’animateur du blog avait pourtant derechef publié en anglais, le 14 août, un autre article affirmant que la banque ne respectait pas le ratio Tier 1, fixé à 4 %, son véritable ratio étant en réalité de 2 % compte tenu de la comptabilisation des TSDI que l’auteur analysait en titres de dettes. Ce second article avait été repris sur un blog américain, dont l’auteur se présentait comme un professionnel de la finance, conseiller en investissement auprès d’une société de gestion. A la suite de l’ouverture d’une enquête, le collège a procédé à une notification de griefs à l’encontre des auteurs des deux blogs au titre de la diffusion d’une information inexacte ou trompeuse sur le niveau du ratio Tier 1 de la banque.

Dans sa décision du 7 novembre, la Commission des sanctions a condamné respectivement l’auteur de l’article et l’animateur du blog domicilié aux Etats-Unis l’ayant reproduit à des sanctions pécuniaires de 10.000 et 8.000 €.

Cette décision aborde nombre de questions d’un grand intérêt en matière contentieuse.

puce La compétence de l’AMF

La première question soulevée porte sur la compétence de l’AMF.

Cette compétence s’apprécie à partir de deux éléments alternatifs :

puceLe marché sur lequel l’instrument est négocié (art. L. 621-15, II, c) COMOFI) : si l’instrument concerné par le manquement est admis aux négociations sur un marché français (réglementé ou non), l’AMF est compétente, que le comportement litigieux ait été réalisé en France ou à l’étranger. Peu importe ainsi le lieu de résidence de la personne mise en cause (Déc. sanct. AMF, 26 juin 2008, SAN-2009-16)

puceLe lieu de réalisation de l’élément matériel du manquement (art. L.621-15, II, d) COMOFI) : lorsque le manquement a été commis en France, l’AMF est compétente, même si l’instrument financier affecté est admis (ou en passe de l’être) aux négociations sur un marché réglementé (stricto sensu) d’un autre Etat membre de l’UE ou de l’EEE (refusant sa compétence pour connaître d'un manquement d'initié commis à partir de l'étranger par deux investisseurs résidant en France sur le titre d'une société cotée au Danemark, Déc. sanct. AMF, 26 juin 2008, préc.).

Se livrant à l’exégèse de l’article L.621-15, II, c) COMOFI, la commission des sanctions a retenu comme critère de rattachement la négociation de titres émis par la Banque sur un marché réglementé français pour se prononcer sur le grief tiré de la diffusion d’une fausse information, « que celle-ci ait été réalisée en France ou à l’étranger et qu’elle soit le fait d’un résident français ou d’un étranger » (p. 6). L’AMF se considère compétente en dépit d’observations en sens contraire de la SEC sur l’impossibilité de contraindre l’animateur du blog étranger à comparaître en France pour être entendu sur de tels faits (p. 9).

La décision soulève ainsi l’importante question de la coordination des compétences entre régulateurs.

puce La matérialité du manquement : la qualification des TSDI et TSSDI aux fins de la détermination des ratios d’endettement

La difficulté essentielle tenait à l’objet de la fausse information diffusée par les personnes mises en cause. En vérité, l’information fausse portait sur une prétendue erreur dans la comptabilisation, au titre des fonds propres, de TSDI et TSSDI que l’auteur de la publication analysait en dettes et non en capitaux propres.

La Commission des sanctions a précisément rappelé les caractéristiques des titres permettant de les comptabiliser dans les fonds propres de l’émetteur pour le calcul du ratio de solvabilité Tier I, au sens des règles prudentielles en vigueur posées par les recommandations Bâle II. Ces caractéristiques tiennent :

puceau caractère discrétionnaire de la décision de verser des dividendes aux porteurs de TSDI et une rémunération aux porteurs de TSSDI, tel que cela résultait d’une note annexée aux comptes consolidés (p. 7)

puceau caractère hybride des titres qui, s’ils constituent bien des titres de dette en ce qu’ils ne confèrent pas la qualité d’associé, sont néanmoins subordonnés au désintéressement préalable de tous les autres créanciers de l’émetteur (p. 8). Proches de la situation des actionnaires, les porteurs de TSDI sont des créanciers d’avant-dernier rang.

puce La dimension morale du manquement : les auteurs « qualifiés » de manquements boursiers

On connaissait les « investisseurs qualifiés » en droit des offres au public de titres financiers (art. L.411-2, II, 2° COMOFI). Voici désormais les « auteurs qualifiés de manquements boursiers ». Pour établir l’élément moral du manquement, la commission des sanctions a retenu que l’auteur de la publication, compte tenu de sa qualité d’ancien professeur de finance, ne pouvait ignorer la fausseté de ses déclarations à l’égard des règles en vigueur, de même que le blogueur américain, qui se présentait comme un professionnel de la finance, « aurait dû savoir » que l’information répercutée était inexacte.

Sur ce point, la Commission s’inscrit dans une ligne désormais confortée par la Cour de cassation en vertu de laquelle la communication d’informations fausses ou trompeuses sanctionnée à l’article 632-1 RG AMF n’est pas un manquement intentionnel (Com. 15 juin 2010, n° 09-16.968, Bull. civ. IV n° 111). Elle ajoute toutefois à la rigueur, dans la caractérisation du manquement, en déduisant du professionnalisme dont il se réclamait que l’auteur du blog étranger aurait dû savoir que l’information était inexacte.

A bon entendeur donc : la théorie de l’apparence trouve une expression en matière répressive. Le fait de se revendiquer professionnel suffit pour être tenu aux diligences d’un professionnel au titre de la vérification d’une information. La solution peut paraître sévère mais s’impose compte tenu des dangers qui résultent du crédit éventuellement donné par un public désormais illimité à l’information publiée en ligne.

Jérôme Chacornac
Docteur en droit