Centre de Recherche sur le Droit des Affaires - www.creda.cci-paris-idf.fr

info/débat

info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2013-35 du 29 novembre 2013
logo ESMA

Quelle frontière entre gouvernance et action de concert ?
Les précisions de l'AEMF

logo pdf télécharger la version pdf de la lettre

Dans une position publiée le 12 novembre 2013 (Public Statement – Information on shareholder cooperation and acting in concert under the Takeover Bids Directive, ESMA/2013/1642), l’AEMF est venue apporter des précisions sur la notion d’action de concert telle que définie par la directive 2004/25/CE concernant les offres publiques d’acquisition. Cette position tente de répondre au souhait formulé par la Commission dans un rapport  sur l’application de la directive OPA (COM(2012)347, points 16 et 17) de réduire les incertitudes des investisseurs étrangers dans la mise en œuvre de stratégies de coopération en matière de gouvernance face au risque de dépôt d’une offre obligatoire en cas d’action de concert.

La démarche est d’autant plus nécessaire que coexistent en droit européen deux définitions de l’action de concert :

pucel’une à l’article 2§1, d) de la directive OPA, qui concerne les personnes qui coopèrent en vue d’acquérir le contrôle d’une société visée par une offre

pucel’autre à l’article 10, a) de la directive 2004/109/CE qui évoque l’exercice concerté des droits de vote en vue d’exercer une « politique commune durable en ce qui concerne la gestion de la société en question ».

Alors que la transposition de la directive « OPA » a conduit le législateur à introduire une définition de l’action de concert à l’article L.233-10-1 Ccom., celle de la directive « transparence » réalisée à l’article L.233-10, I a été complétée par la loi n° 2010-1249 de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010. Au terme d’une tumultueuse évolution jurisprudentielle dans les affaires Sacyr-Eiffage (CA Paris, 2 avr. 2008, n° 2007/11675) et Gecina (Com. 27 oct. 2009, n° 08-17782, 08-18779 et 08-18819), la finalité du concert a été élargie à l’obtention du contrôle en matière de franchissement de seuils. Dans l’affaire Gecina, la Cour de cassation avait en effet retenu en substance que la politique commune des concertistes n'était pas réductible à la politique sociale. La qualification d’action de concert procédait du changement de contrôle induit par l’accord de séparation conclu entre les concertistes (v. les observations B. ZABALA, BJB, 2010, p. 26).

L’objet de la position est donc de préciser les contours de la notion d’action de concert pour tracer une ligne de démarcation entre la gouvernance d’un côté, et le droit des offres publiques, de l’autre. La nécessaire coopération entre actionnaires conduisant à l’adoption de stratégies de vote n’implique pas nécessairement  l’exercice occulte du contrôle (point 3.1).

Prudente, l’AEMF énumère d’abord une série d’hypothèses de coopération entre actionnaires non constitutives d’action de concert, avant d’énoncer les facteurs à prendre en compte par les autorités nationales pour apprécier l’existence d’une action de concert à la faveur de  la nomination des dirigeants.

puce Les activités non constitutives d’action de concert : la « White list »

Allant du plus au moins évident, l’AEMF énonce que ne saurait constituer en soi une action de concert entre plusieurs actionnaires le fait de :

puceentamer, entre eux, des discussions sur des questions susceptibles d’être soulevées devant le conseil d’administration (« company’s board »), point 4. (a)

puceprésenter des observations aux dirigeants relatives aux orientations, pratiques et mesures que la société pourrait prendre , point 4 (b) ;

puceproposer l’ajout de points ou  de projets de résolutions à l’ordre du jour de l’assemblée générale, ainsi que la convocation d’une assemblée générale autre que l’assemblée générale annuelle, point 4.1 c).

Les pratiques visées ne relèvent en effet que de l’exercice de leurs droits par les actionnaires et ne sont, en tant que telles, pas susceptibles d’avoir une incidence sur le contrôle de la société.

puceConvenir de voter dans le même sens une résolution en assemblée générale. Cette hypothèse fait toutefois l’objet d’une délimitation stricte, en dehors de laquelle il est recommandé aux actionnaires de consulter par avance les autorités compétentes (point 4.1).

Positivement, l’exercice en commun des droits de vote ne constitue pas une action de concert s’il a pour objet :

- l’approbation ou le rejet de résolutions portant sur la rémunération des dirigeants, des actes de disposition, des opérations sur le capital, la distribution de dividendes, la nomination de commissaires aux comptes, les comptes sociaux,la politique sociale et environnementale de la société

- le rejet d’une opération projetée avec une partie liée (« related party »)(point 4.1, d).

Négativement, l’exercice en commun des droits de vote est soustrait à la présomption d’absence d’action de concert lorsqu’il porte sur la nomination des dirigeants.

puce Le problème de la nomination des dirigeants

Du fait du contrôle de la direction opérationnelle qui en résulte (point 5,1), la nomination ou la révocation d’un dirigeant peut révéler la recherche du contrôle qui caractérise l’action de concert. Le pouvoir de nomination ou de révocation de la majorité des membres des organes d’administration, de direction et de surveillance est d’ailleurs l’un des critères de détermination du contrôle par l’art. L.233-3, I, 4° Ccom.

Les critères indiqués par l’AEMF relèvent à cet égard davantage du bon sens que d’un effort de délimitation de la notion d’action de concert.

puceCertains sont subjectifs  : ils prennent en compte les  relations entre les actionnaires et les dirigeants dont la nomination est envisagée et les accords qu’auraient déjà pu conclure entre eux des actionnaires en vue de la nomination de dirigeants (point 5.3, (a), (c) et (d)).

puceD’autres sont objectifs  : ils tiennent aux nombres de dirigeants concernés par la convention de vote et à la possibilité que la nomination d’un dirigeant modifie l’équilibre des pouvoirs au sein de l’organe de direction (point 5.3, (b) et (e))

A raison, l’ESMA précise que ces critères ne sont qu’indicatifs. Le fait, par exemple, que des actionnaires votent de manière réitérée pour la nomination de mêmes dirigeants paraît tout à fait insuffisant en soi à établir une volonté commune d’obtenir le contrôle.

En définitive, les indications données par l’ESMA sont bien minces et peuvent se résumer  ainsi : hors les cas dans lesquels la coopération entre actionnaires se rapporte à des procédés objectivement insusceptibles de conduire à l’obtention du contrôle, la caractérisation d’une action de concert implique une approche globale des situations, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce. N’est-ce pas déjà ce que retient la jurisprudence française selon laquelle « en l’absence d’accord écrit, l’existence d’une action de concert peut être démontrée par un faisceau d’indices graves, précis et concordants » (Com. 15 mai 2012, n° 11-11633, inédit) ?

La plasticité de la notion de contrôle et la dimension subjective de l’action de concert ont pour inévitable conséquence une approche au cas par cas, de sorte que le tracé rigoureux d’une frontière entre gouvernance et action de concert est une entreprise dont il ne faut pas attendre beaucoup.

Jérôme Chacornac
Docteur en droit