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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2013-33 du 15 novembre 2013

L’appréciation à l’échelle du groupe des conséquences de l’exécution d’une décision de sanction prononcée par l’Autorité de la concurrence

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Dans un arrêt du 22 octobre 2013 (Com. 22 oct. 2013, n° 12-23486, à paraître au Bulletin), la Cour de cassation, dans un contexte de droit de la concurrence, a apporté une reconnaissance supplémentaire à la réalité économique des groupes de sociétés.

Une société avait été condamnée par décision de l’Autorité de la concurrence pour des ententes anticoncurrentielles prohibées sur le fondement des articles 101 TFUE et L.420-1 Ccom. La société avait alors demandé au Premier Président de la Cour d’appel de Paris que soit ordonné le sursis à l’exécution de la décision sur le fondement de l’article L.464-8, al. 2 Ccom. Ce texte dispose que le Premier Président peut ordonner le sursis à exécution de la décision « si celle-ci est susceptible d’entraîner des conséquences manifestement excessives »

L’Autorité avait fait valoir alors que la société condamnée appartenait à un groupe de sociétés dont les comptes faisaient l’objet d’une consolidation . Les autres sociétés du groupe étaient ainsi en mesure d’apporter un soutien financier à la société condamnée excluant la nécessité de surseoir à l’exécution. Le Premier Président a balayé cette argumentation et ordonné le sursis à hauteur des cinq sixièmes de la sanction prononcée au motif que, le chiffre d’affaires du groupe n’étant mentionné à l’article L.464-2 Ccom. que pour déterminer le maximum légal de la sanction, le caractère manifestement excessif des conséquences de l’exécution de la décision devait s’apprécier « au regard de la seule situation financière de la société sanctionnée ».

Sur pourvoi formé par le Président de l’Autorité de la concurrence (article L.464-8, al.5 Ccom., sur la recevabilité duquel v. E. Chevrier, Dalloz actualité, 6 novembre 2013), la Cour de cassation a cassé l’ordonnance au visa de l’article L.464-8, al.2 Ccom. en énonçant qu’ « il n’est pas interdit au premier président, saisi en application de ce texte, de tenir compte, s’il l’estime justifié par les circonstances de l’espèce, de l’appartenance de la personne morale sanctionnée à un groupe pour apprécier si l’exécution de la décision est susceptible d’entraîner des conséquences manifestement excessives ».

Arrêt de principe donc, mais dont la lecture suscite un certain embarras.

puce Une décision qui renforce la liberté d’appréciation du juge

Il résulte de sa lettre que le principe posé n’offre qu’une simple faculté au juge (v. E. Chevrier, Dalloz actualité, préc.) de prendre en compte les répercussions financières de la condamnation prononcée à l’encontre d’une filiale à l’échelle du groupe.

puceD’un point de vue processuel, cette solution est cohérente avec la volonté de conférer au Premier Président de la Cour d’appel la plus grande latitude dans l’appréciation des conditions du sursis à statuer. L’ordonnance de sursis relève d’une appréciation d’opportunité qui suppose une liberté étendue au juge (à rapprocher de l’appréciation souveraine reconnue au Premier Président de Cour d’appel du « motif grave et légitime » autorisant qu’il soit fait appel immédiat contre une décision de sursis à statuer sur le fondement de l’article 380 du Code de procédure civile , par ex. 2èCiv., 31 janv. 2013, pourvoi n° 11-27117, inédit).

puceD’un point de vue substantiel, le critère posé trouve en l’espèce une application cohérente avec le paramètre de détermination du montant de la sanction établi à l’article L.464-2, al.4 Ccom. Ce texte dispose que le montant maximal de la sanction pour une entreprise est de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial HT de l’entreprise consolidante lorsque l’entreprise concernée établit des comptes consolidés. Le principe énoncé permet de prendre en compte la situation de l’entreprise consolidante au stade de l’appréciation des conséquences de la sanction, et non plus seulement au titre de la détermination de la sanction.

puce Quel fondement à la solution ?

Au plan de l’efficacité de la sanction, la solution peut trouver une justification économique qui va toutefois au détriment des prévisions des parties :

puceLa prise en compte de l’appartenance de la société condamnée à un groupe tend directement à prévenir des stratégies procédurales destinées à retarder artificiellement les effets d’une décision du régulateur. La personnalité de l’une des parties à l’entente ne fait pas écran avec l’entité économique à laquelle elle appartient.

puceL’arrêt est source d’insécurité pour les parties au litige. L’appartenance de la société à un groupe n’est qu’un critère dont il appartient au juge d’apprécier la pertinence « s’il l’estime justifié par les circonstances de l’espèce ».

L’embarras provient du critère posé en lui-même. C’est bien « l’appartenance de la personne morale sanctionnée à un groupe » auquel la chambre commerciale se réfère.

puceCe critère invite le juge à avoir égard aux modalités du contrôle exercé sur la société sanctionnée, au sens de l’article L.233-16 Ccom., qui induisent le recours à des méthodes différentes de consolidation par intégration globale, proportionnelle ou mise en équivalence (v. A. Lecourt, Rép. Soc. Dalloz, V° Groupe de sociétés, n° 135-136). L’appréciation des conséquences de l’exécution immédiate de la sanction peut s’en trouver modifiée.

puceLa référence au groupe est également plus compréhensive que la prise en compte de l’établissement des comptes consolidés, préconisée par l’Autorité, sans doute soucieuse de mettre en cohérence le critère de détermination de la sanction avec l’appréciation de ses conséquences. La Cour de cassation entend réserver la prise en compte de l’existence d’un groupe résultant de liens contractuels et non simplement d’un contrôle (v. P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, Montchrestien, 5è éd., 2013, n° 1546). L’appartenance au groupe n’a pas ici une dimension purement comptable.

En définitive, le principe posé est inspiré par la double nécessité d’assurer des pouvoirs d’appréciation étendus au juge et la détermination pragmatique des conséquences de la sanction des comportements anticoncurrentiels. Il va toutefois au détriment de la société-mère qui se trouve associée à l’appréciation des conséquences de l’exécution de la décision sans pouvoir formuler aucun recours. En l’état de la jurisprudence, elle n’a aucune qualité pour agir (Com. 17 déc. 1991, n° 89-21607, inédit ; Com. 18 mai 1999, n° 96-19235, inédit) alors même que son intérêt est désormais évident. Comme toute solution prenant en compte l’existence de la réalité économique des groupes de sociétés, cet arrêt n’appelle pas tant la critique par l’issue qu’il donne au litige que par l’absence de fondement clair permettant d’en déterminer et d’en mesurer les possibilités d’application.

Jérôme Chacornac
Docteur en droit

Voir aussi le commentaire d'Alain Ronzano sur la liste creda-concurrence