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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2013-27 du 27 septembre 2013
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Les conditions d'exercice d'une activité concurrente par l'associé d'une SAS

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La Cour de cassation vient éclairer à quelles conditions la responsabilité de l’associé d’une SAS peut être engagée au titre de l’exercice d’une activité concurrente (Com. 10 sept. 2013, n° 12-23888, à paraître au Bulletin). En l’espèce, un associé minoritaire d’une SAS dont il avait cédé le contrôle a participé à la création d’une société dont l’activité était similaire à celle de la SAS. La société nouvellement créée avait remporté un appel d’offres lancé par une collectivité territoriale et fut assignée avec l’ancien contrôlaire par la SAS en paiement de dommages et intérêts au titre d’actes de concurrence déloyale.

Si la Cour d’appel a retenu que les actes de concurrence déloyale n’étaient pas établis en eux-mêmes, elle a néanmoins jugé que la soumission de l’appel d’offre constituait un acte de concurrence déloyale en raison de son incompatibilité avec l’obligation de loyauté qui pesait sur lui à l’égard de la SAS. Associé et société concurrente, en tant que complice, furent donc condamnés in solidum au paiement d’une faible somme en réparation du dommage causé.

En dépit de son très faible enjeu,  l’affaire a fourni à la chambre commerciale l’occasion de rendre un arrêt de principe au visa de l’article 1382 Cciv.  en énonçant que

« sauf stipulation contraire, l’associé d’une société par actions simplifiée n’est pas, en cette qualité, tenu de s’abstenir d’exercer une activité concurrente de celle de la société et doit seulement s’abstenir d’actes de concurrence déloyale ».

Le principe posé n’est pas nouveau dans sa formulation mais dans son application à la SAS.

puce La solution ne semble toutefois valoir dans chaque décision que pour une forme sociale déterminée.

pucePour l’heure, associés d’une SAS ou d’une SARL sont libres d’exercer une activité concurrente, sauf à se rendre auteurs d’actes de concurrence déloyale.

La Cour de cassation a en effet déjà posé que l’associé d’une SARL n’est pas tenu, en cette qualité, de s’abstenir d’exercer une activité concurrente ou même d’informer celle-ci d’une telle activité mais seulement s’abstenir d’actes de concurrence déloyaux (Com. 15 nov. 2011, n° 10-15049, Bull. civ. IV, n° 188, abandonnant la solution de l’arrêt Com. 6 mai 1991, n° 89-13780, Bull. civ. IV, n° 151).

puceSans grand risque d’erreur, on peut penser que la solution vaut nécessairement pour les SA.

puce les sociétés dans lesquelles l’exercice d’une activité concurrente serait de nature à engager en soi la responsabilité d’un associé 

puceOn pense évidemment aux sociétés civiles professionnelles et aux SELARL ;

puceLa réponse est plus incertaine au sujet des SNC et des commandites simples ou par actions.

En faveur de l’existence d’une obligation de non concurrence pesant sur l’associé d’une SNC, on peut faire valoir leur fort intuitu personae, ainsi qu’un arrêt désormais ancien dans une hypothèse dans laquelle la conclusion d’un bail par l’associé conduisait à empêcher la société de réaliser son objet (Civ. 3e, 12 oct. 1971, n° 70-10610, Bull. civ. III, n° 486).

Pour les commandites, on peut émettre l’hypothèse qu’une distinction doit être faite entre les commanditaires, pour lesquels l’exercice d’une activité concurrente sera libre, et les commandités, sans doute soumis à une obligation de non concurrence.

Selon l’arrêt, l’associé n’est pas tenu en cette qualité de s’abstenir d’exercer une activité concurrente. Il ne faut cependant pas oublier que sa responsabilité pourra être engagée s’il est en même temps dirigeant, au titre d’une violation de l’obligation de loyauté dégagée par la jurisprudence (pour le débauchage de collaborateurs, Com. 24 févr. 1998, n° 96-12638, Bull. civ. IV, n° 86 ; en raison de la création d’une société concurrente au cours du préavis, Com. 12 févr. 2002, n° 00-11602, Bull. civ. IV, n° 32).

Au titre de l’exercice d’une activité concurrente, la responsabilité d’un associé ne saurait être engagée qu’aux conditions auxquelles peut l’être celle de tout autre concurrent.

Il importe de bien mesurer la portée de la solution compte tenu des circonstances très variables dans lesquelles un associé peut se livrer à l’exercice d’une activité concurrente.
La formulation du principe posé n’est pas des plus claires. En précisant que l’associé doit seulement s’abstenir d’actes de concurrence déloyale, l’arrêt semble énoncer une réserve de faible portée. Il n’est pas douteux que des actes de concurrence déloyale ne sauraient échapper à l’application de l’article 1382 Cciv. au seul motif qu’ils auraient été réalisés par l’associé de la société victime. L’arrêt énonce simplement que la responsabilité d’une associé ne peut être engagée qu’aux  mêmes conditions que pour tout concurrent. Cette solution n’est pas aussi satisfaisante qu’elle paraît.

puce L’associé était un ancien contrôlaire. Bien que les circonstances ayant donné lieu à la cession du bloc majoritaire ne soient pas connues, il est probable que, comme associé exerçant le contrôle, son nom était étroitement associé à celui de l’activité de la SAS. On trouve d’ailleurs un arrêt d’espèce ayant retenu la responsabilité de l’actionnaire d’une SA, dont il était cofondateur et restait le principal responsable salarié, pour avoir manqué à son obligation de loyauté en fournissant des services à une société concurrente dont l’objet social était identique (Com. 5 oct. 2004, pourvoi n° 02-17375, inédit).

puceLes hypothèses de concurrence déloyale dégagées par la jurisprudence ne paraissent pas suffisamment souples pour appréhender les conséquences dommageables qui peuvent résulter de l’exercice d’une activité concurrente par un associé. La jurisprudence rappelle en effet de manière constante que doit être apportée la preuve d’une manœuvre de détournement de clientèle (Civ. 1re, 18 janv. 2005, n° 03-15911, inédit), qui suppose l’accomplissement d’actes positifs de la part de l’auteur du dommage

La solution commentée gagnerait à n’être pas appliquée de manière trop rigide par les juges du fond car il faut bien admettre que le respect de la liberté d’entreprendre ne saurait justifier des comportements des associés préjudiciables à leur société. Il est préférable de l’entendre plus comme un rappel de principe rendu nécessaire par l’arrêt d’appel que comme une remise en cause des solutions d’espèce citées, qui sont inévitables, et même nécessaires, en la matière.

Jérôme Chacornac
Docteur en droit