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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2013-19 du 31 mai 2013
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Le "bénéficiaire économique", les déclarations de franchissement de seuils et l'AMF

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La commission des sanctions de l’AMF a, le 28 janvier 2013, sanctionné une personne physique pour non-respect de la règlementation sur les déclarations de franchissement de seuils en se fondant, notamment, sur une notion inconnue du droit français, celle de « bénéficiaire économique » qui semble évoquer le concept anglo-américain de « beneficial owner ».

En l’espèce, les participations, provenant d’opérations d’acquisition et de cession d’actions qui auraient dû faire l’objet de déclarations de franchissement de seuils, étaient détenues par une société de droit luxembourgeois. Le capital social de cette dernière était quasi-intégralement entre les mains d’un seul associé personne physique qui ne détenait aucun mandat social au sein de cette société. La personne physique et la société ont été sanctionnées.

Pour asseoir la sanction de l’associé personne physique, l’AMF s’appuie, entre autres, sur trois arguments complémentaires.

flèche Le premier invoque la finalité de l’article L. 233-9 du Code de commerce. Selon la commission des sanctions, celui-ci vise à « assurer la bonne information du marché sur l'identité du bénéficiaire économique d'une participation détenue au travers d'une ou de plusieurs entités ». Raison pour laquelle, selon l’AMF, le texte « assimile aux actions ou aux droits de vote possédés par la personne tenue à l'information, notamment, « les actions ou les droits de vote possédés par les sociétés que contrôle cette personne au sens de l'article L 233-3 » ». Et la commission des sanctions d’en déduire que, en vertu de cette assimilation légale, est astreinte à déclaration, quand bien même elle ne détiendrait personnellement aucune action, la personne qui « contrôle une ou plusieurs sociétés qui possèdent les actions ou droits de vote donnant lieu à la déclaration de franchissement de seuil ».

flèche Le deuxième argument de texte est l’article 223-14 du règlement général de l’AMF. La décision énonce que, « pour assurer le respect de cette obligation, l’article 223-14 du RGAMF dispose que l’information fournie à l’AMF « comprend notamment : / (…) 7° Le cas échéant, l’ensemble des sociétés contrôlées au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce par l’intermédiaire desquelles les actions et les droits de vote sont détenus ».

flèche Enfin, un troisième argument repose sur l’affirmation selon laquelle « les formulaires de déclaration de franchissement de seuil établis par l'AMF, en usage à la date des faits reprochés, comportaient une rubrique spécifique intitulée « Nom de la personne contrôlant au plus haut niveau (au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce) l'actionnaire ou le groupe d'actionnaires ayant franchi le ou les seuils légaux » ».

Un tel raisonnement de la part de la commission des sanctions sur un sujet qui a récemment fait l’objet d’une réforme (V. Lettre CREDA – Sociétés n° 2013-2), appelle plusieurs commentaires.

Notion de « bénéficiaire économique »

Comme l’indique l’AMF, l’article L. 233-9, I, 2° du Code de commerce fait référence à la notion de contrôle au sens de l'article L. 233-3 du même Code. Dans une telle situation et conformément à l’article L. 233-7, V, 2° du Code de commerce, c’est sur la personne détentrice du contrôle in fine que pèse l’obligation de déclaration de franchissement de seuil.

Or, l'article L. 233-3 du Code de commerce dispose qu’« une société est considérée, pour l'application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre […] ». Ainsi, et au-delà de la question de l’applicabilité de l'article L. 233-3 à une société de droit luxembourgeois, se pose celle de la pertinence de la soumission d’une personne physique à un tel texte qui ne vise que des sociétés.

Le recours à la notion de « bénéficiaire économique » pour contourner le champ d’application de l'article L. 233-3 du Code de commerce apparaît contestable. En effet, la notion, inconnue en droit français, ne saurait servir de base légale à une décision de sanction.

Formulaires de déclaration de franchissement de seuil

La référence faite aux « formulaires de déclaration de franchissement de seuil établis par l’AMF » surprend tout autant.

On ne voit pas comment un tel document à usage purement interne pourrait servir de fondement à une sanction.

Michael Loy
Avocat à la Cour
Professeur Affilié HEC Paris