Centre de Recherche sur le Droit des Affaires - www.creda.cci-paris-idf.fr
info/débat
info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2013-18 du 24 mai 2013
jumelles

Le renforcement annoncé des pouvoirs de l'AMF

logo pdf télécharger la version pdf de la lettre

Parmi les différents objectifs que le projet de loi « de séparation et de régulation des activités bancaires » vise à atteindre, figure le renforcement des pouvoirs de l’Autorité des marchés financiers (AMF) dans les domaines de la surveillance, des contrôles et des enquêtes (articles 12 et 13 du projet de loi). En ce sens, il s’inscrit dans le prolongement de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010  de régulation bancaire et financière qui, notamment, a multiplié par dix le plafond du montant de la sanction pécuniaire pouvant être prononcée par l’AMF en le fixant à 100 millions d’euros (V. Les sanctions des sociétés cotées. Quelles spécificités ? Quelle efficacité ?, CREDA, LexisNexis, 2012). Il doit également être examiné à la lumière de la jurisprudence concernant, notamment, l’exigence de loyauté imposée à l’AMF dans le cadre de ses enquêtes (V. Cass. com. 29 janv. 2013, n° 11-27.333, FS-P+B, Lettre CREDA – Sociétés n° 2013-12).

flèche Droit de communication

Tout d’abord, il est prévu de combler un « vide législatif » en introduisant un nouvel article L. 621-8-4 du Code monétaire et financier. Le texte a pour objet de conférer à l’AMF un droit de communication à l’égard des personnes soumises à son autorité portant sur « tous documents ou informations, quel qu'en soit le support, utiles à l'exercice de sa mission de veille et de surveillance ». Il convient de relever que ce pouvoir très large qui se situera préalablement à toute procédure de contrôle ou d’enquête, permettra à l’AMF d’apprécier plus facilement l’opportunité d’ouvrir l’une de ces procédures.

flèche Procédures de contrôle et d’enquête

L’article L. 621-10 du Code monétaire et financier devrait être réécrit afin que les pouvoirs des contrôleurs soient identiques à ceux des enquêteurs en matière de communication de documents, de convocation, d’audition et d’accès aux locaux à usage professionnel.
En outre, le même article L. 621-10 du Code monétaire et financier permettra aussi bien aux contrôleurs qu’aux enquêteurs de recueillir des explications sur place « dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ». Le législateur tente de tirer les conclusions de l’affaire Nortene Kelly. La Cour de cassation a, à cette occasion, explicité le principe de loyauté dans l'administration de la preuve. Elle y affirme le droit pour toute personne entendue dans le cadre d’une audition informelle de l’AMF de se voir rappeler préalablement la faculté dont elle dispose de bénéficier des règles applicables aux auditions formelles et en particulier celle d’être assistée d’un avocat (Cass. com. 24 mai 2011, n° 10-18.267, FS-P+B+R+I).

flèche Identité d’emprunt

Pour l’accès aux services fournis sur Internet par des prestataires soumis à la compétence de l’AMF, les contrôleurs et enquêteurs pourront utiliser une identité d’emprunt, en application du projet de nouvel article L. 621-10-1 du Code monétaire et financier.
Le pouvoir exceptionnel ainsi conféré au personnel de l’AMF, vise à lui permettre de faire face à l’accroissement constant de la commercialisation d’instruments financiers par l’intermédiaire d’Internet pour laquelle la demande d’explications ou de documents ainsi que la visite sur place se révèlent être inadaptées pour le travail de contrôle et d’enquête de l’AMF. On peut cependant s’interroger sur la compatibilité de cette façon de faire avec l’exigence de loyauté rappelée plus haut.

flèche Visites domiciliaires

A ce jour, les visites domiciliaires ne sont permises que pour des agissements susceptibles de constituer l’une ou plusieurs des infractions pénales boursières que sont le délit de fausse information, le délit d’initié et la manipulation de cours, commis sur un marché réglementé (tel qu’Euronext Paris).

Le projet de réforme étend le champ d’application des visites domiciliaires aux « faits susceptibles d'être qualifiés de délit contre les biens et d'être sanctionnés par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en application de l'article L. 621-15 » (projet de nouvelle rédaction de l’article L. 621-12, al. 1er). De plus, la référence à un marché réglementé serait abandonnée permettant que des visites domiciliaires se fassent pour des agissements effectués sur un système multilatéral de négociations organisé (SMNO, tel qu’Alternext). Enfin, lorsque les locaux visités seront situés dans des ressorts juridictionnels différents du territoire français, une ordonnance unique pourra être rendue par un juge des libertés et de la détention.

flèche Manquement d’entrave

L’introduction de ce manquement d’entrave est prévu au nouvel f de l’article L. 621-15, II du Code monétaire et financier. Une sanction pourrait être prononcée à l'encontre de « toute personne qui, dans le cadre d'une enquête effectuée en application du I de l'article L. 621-9 sur demande des enquêteurs et sous réserve de la préservation d'un secret légalement protégé et opposable à l'Autorité des marchés financiers, refuse de donner accès à un document, quel qu'en soit le support et d'en fournir une copie, refuse de communiquer des informations ou de répondre à une convocation, ou refuse de donner accès à des locaux professionnels ». Ce nouveau manquement d’entrave qui pourrait utilement remplacer le délit d’entrave de l’article L. 642-2 du Code monétaire et financier considéré en pratique comme disproportionné, pose la question de l’instauration d’un droit au silence, c’est-à-dire de ne pas concourir à sa propre incrimination, à l’égard de l’AMF (V. Lettre CREDA – Sociétés n° 2013-12).

flèche Surveillance de l’obligation de publication de documents sur les SMNO

L’article L. 621-18 du Code monétaire et financier prévoit que l’AMF s’assure que les sociétés qui émettent des titres financiers sur les marchés réglementés effectuent régulièrement les publications légalement requises. En cas de défaillance, l’AMF peut, notamment, ordonner à ces émetteurs de procéder à des publications rectificatives ou complémentaires et faute pour ceux-ci de déférer à cette injonction, l'AMF peut procéder elle-même à ces publications.

L’alinéa 1er de l’article L. 621-18 du Code monétaire et financier devrait être modifié afin d’étendre cette compétence aux sociétés « cotées » sur un SMNO et, en particulier, sur Alternext.

Michael Loy
Avocat à la Cour
Professeur Affilié HEC Paris