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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2013-13 du 12 avril 2013
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L'équilibre hommes-femmes parmi les administrateurs non exécutifs dans les sociétés cotées : la France en avance sur le droit de l'Union

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Une évolution ferme se confirme sur le terrain de la composition des organes d’administration des grandes sociétés et, plus précisément, sur celui de l’équilibre de la représentation hommes-femmes. Tel est l’objet de la Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à un meilleur équilibre hommes-femmes parmi les administrateurs non-exécutifs des sociétés cotées en bourse et à des mesures connexes (COM (2012), 614, final, 14.11.2012).

L’élaboration de cette directive s’inscrit dans un mouvement d’ensemble au sein duquel la France a valeur d’exemple pour les institutions européennes. Celles-ci observent en effet que « d’octobre 2010 à janvier 2012, c’est en France que l’on a enregistré la hausse de loin la plus importante de la proportion de femmes dans les conseils de sociétés (s’établissant à 22%, soit une hausse de 10 points de pourcentage) » (exposé des motifs, note 5). Cette progression s’expliquerait par l’adoption de la loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011, relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d’administration et de surveillance et à l’égalité professionnelle.

Prenant acte des progrès également observés dans d’autres États qui se sont récemment dotés de dispositifs contraignants, tels la Belgique et l’Italie, les institutions européennes ont donc tranché en faveur d’une proposition de directive pour harmoniser le droit des États membres sur le fondement de l’article 157, par. 3 du Traité de l’Union proclamant l’égalité des chances et l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en matière d’emploi et de travail, en mettant en œuvre une action positive.
L’impact résultant de l’adoption du texte proposé sur le droit français ne devrait pas être significatif. On retiendra ici deux éléments pour l’évaluer :

Les sociétés concernées

flèche En France, le seuil de représentation minimale d’un sexe s’impose dans les sociétés cotées et dans celles qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d’au moins 500 salariés permanents et présentent un montant net de CA ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros (au sens des futurs articles L.225-18-1, al.1er, L.225-69-1, al.1er et L.226-4-1, al.1er du Code de commerce).

flèche Dans la Proposition, seules les sociétés cotées sont concernées, à l’exclusion des sociétés qui relèveraient de la catégorie des « petites et moyennes entreprises » (moins de 250 personnes, 50 millions d’euros de CA ou 43 millions d’euros de total du bilan). Une telle délimitation s’explique par « l’importance économique particulière », « la visibilité » et le « poids sur le marché » des sociétés cotées en bourse (cons. 17). C’est sans doute aussi la difficulté de mettre en œuvre une telle règlementation à une échelle plus vaste pour des sociétés de faible importance qui explique que la quête d’égalité débute par le « haut du panier ».

Ainsi, alors que le futur dispositif français s’applique à l’ensemble des sociétés cotées et, au-delà, aux sociétés non cotées d’une certaine taille, la Proposition ne vise que les sociétés cotées n’appartenant pas à la catégorie des PME.

Le champ d’application plus large prévu par le législateur national ne devrait cependant pas être remis en cause par la future directive, celle-ci n’étant pas d’harmonisation maximale : les États membres peuvent adopter ou maintenir des dispositions plus favorables à la représentation équilibrée des hommes et des femmes dès lors qu’elles ne créent pas de discrimination injustifiée ni n’entravent le marché intérieur (art.7).

Ce texte révèle une nouvelle fois qu’en matière de gouvernance, les sociétés cotées ont autant valeur d’exemple qu’elles constituent l’enjeu essentiel des évolutions réglementaires.

Les exigences procédurales

Le seuil de représentativité des conseils d’administration et de surveillance pour le sexe sous-représenté est fixé à 40%, tant par les dispositions internes que par la Proposition (art. 4, par. 1).

flèche Le législateur national ne s’est pas hasardé à donner d’indication générale sur la manière de parvenir à l’objectif fixé. La seule règle posée concerne l’élection de plus d’un administrateur élu par les salariés. En ce cas, chaque liste doit être composée alternativement d’un candidat de chaque sexe (art. L.225-28, al.6).

flèche La proposition contient en revanche des précisions à cet égard. Elle prévoit (art. 4, par. 3) que dans la sélection des administrateurs non exécutifs, priorité soit donnée, à qualification égale, aux candidats du sexe sous-représenté « quant à leur aptitude, à leur compétence et à leurs prestations professionnelles, à moins qu’une appréciation objective qui tient compte de tous les critères relatifs à la personne des candidats ne fasse pencher la balance en faveur d’un candidat de l’autre sexe ». La formulation retenue est particulièrement maladroite et les critères d’orientation donnés aux sociétés fort imprécis et sans doute inutiles.

L’hypothèse envisagée d’une concurrence de deux individus de même qualification est sans doute là pour masquer une situation plus problématique : celle dans laquelle une société se trouverait sous la contrainte de choisir une personne moins qualifiée en considération de son sexe, dans un seul souci de représentativité. Et une telle contrainte sera forte

puce en droit français, les articles L.225-18-1, al.2, L.225-69-1, al.2 et L.226-4-1, al.2 frappent en effet d’une nullité de plein droit toute nomination intervenue en violation de leur premier alinéa, sanction ouverte aux États membres par l’article 6, par. 2 de la Proposition.

puceEn outre, le futur alinéa 2 de l’article L.225-45 dispose que « lorsque le conseil d’administration n’est pas composé conformément à l’article L.225-18-1, le versement de la rémunération prévue au premier alinéa du présent article [les jetons de présence]est suspendu ». Il y a là à n’en pas douter une forte incitation pour les conseils d’administration à respecter le seuil de représentation fixé qui n’est pas envisagée par la Proposition.

Les rédacteurs de la Proposition, sans doute conscients de la faible portée des indications données à l’article 4 pour atteindre le seuil affiché, ont retenu (art. 8, par. 2) que l’application des exigences procédurales de nomination pouvait être suspendue dans les États membres ayant déjà adopté des mesures afin d’assurer une représentation plus équilibrée des hommes et des femmes parmi les administrateurs non exécutifs. Ces règles ne devraient donc pas donner lieu à transposition en France et c’est sans doute préférable. La réalisation d’un objectif tel que celui de la représentation équilibrée des sexes suppose nécessairement une liberté d’appréciation concrète des situations individuelles par les parties prenantes.


Jérôme Chacornac
Docteur en droit