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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2013-12 du 5 avril 2013
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Les enquêtes de l’AMF :
la Cour de cassation veille au respect du principe de loyauté

 

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Dans une décision du 29 janvier 2013, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a réaffirmé le principe de loyauté, indissociable du droit à un procès équitable tel qu’énoncé en particulier par l’article 6 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, qui s’impose à l’Autorité des marchés financiers (AMF) dans le cadre de ses enquêtes (Cass. com. 29 janv. 2013, n° 11-27.333, FS-P+B).

En l’espèce, une enquête de l’AMF avait débouché sur une sanction prononcée par sa commission des sanctions et confirmée par la cour d’appel de Paris, pour manquement à l’obligation de communiquer au public une information exacte, précise et sincère et à l’obligation de déclarer à l’AMF une promesse de cession d’actions constituant une convention prévoyant des conditions préférentielles au sens de l’article L. 233-11 du Code de commerce.

Dans le cadre de l’enquête, des messages électroniques couverts par le secret des correspondances entre l’avocat et son client (article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et, dans le contexte spécifique des enquêtes de l’AMF, article L. 621-9-3 du Code monétaire et financier) avaient été appréhendés. Or, selon l’un des moyens au pourvoi (qui sera le seul examiné ici), cette remise aux enquêteurs de l’AMF de documents couverts par le secret professionnel avait eu lieu sans que son auteur ait été informé de son droit à se faire assister d’un conseil et donc du droit de s’opposer à cette communication. La violation de cette garantie procédurale aurait donc dû entraîner, selon le pourvoi, la nullité de la procédure d’enquête et, par voie de conséquence, celle de la décision de la commission des sanctions de l’AMF.
La Cour de cassation, dans son arrêt du 29 janvier 2013, a rejeté la demande en nullité en énonçant que :

« […] les correspondances électroniques que le représentant légal de la société avait accepté de remettre en copie aux enquêteurs n’avaient pas été annexées au rapport d’enquête, et dès lors qu’il n’était pas allégué qu’avaient été fournis aux enquêteurs, préalablement à ces remises, des éléments propres à établir que les messageries contenaient des correspondances couvertes par le secret des échanges entre un avocat et son client, […] ».

Un progrès pour les droits de la défense

De prime abord, il est difficile de tirer des enseignements définitifs d’un attendu aussi peu explicite qui aboutit, in fine, au rejet de la demande en nullité, pour violation du secret des correspondances entre l’avocat et son client, d’une décision de sanction, bien que des documents soumis à ce secret aient été transmis aux enquêteurs de l’AMF.

Toutefois, comment expliquer autrement cette solution que par le fait que les documents soumis à ce secret et remis aux enquêteurs de l’AMF n’ont pas été annexés au rapport d’enquête et, en conséquence, exploités dans le cadre de l’enquête ?
Certes, il aurait été préférable que la Cour de cassation énonce clairement le principe de prohibition absolue de toute utilisation de documents couverts par le secret des correspondances entre l’avocat et son client, mais l’arrêt du 29 janvier 2013 n’en constitue pas moins une réelle avancée au regard du respect des droits de la défense.
En effet, le 8 mars 2012, la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation avait considéré que la remise et l’exploitation, lors de l’enquête de l’AMF, de documents soumis au secret professionnel n’étaient pas déloyales vis-à-vis de la personne mise en cause dès lors que la décision de sanction de la commission des sanctions de l’AMF ne s’était pas fondée sur ces documents. Cet arrêt est critiquable car il paraît évident que l’exploitation, même au seul stade de l’enquête, d’informations bénéficiant du secret professionnel ne peut qu’être contraire au respect fondamental des droits de la défense.
D’où le progrès apporté par l’arrêt du 29 janvier 2013 même si un nouvel arrêt de la Cour de cassation, si possible de l’Assemblée plénière, affirmant de façon explicite le principe de prohibition absolue de toute utilisation de documents couverts par le secret des correspondances entre l’avocat et son client serait souhaitable.

Des risques de remise en cause

Le respect impérieux des droits de la défense, qui englobe le secret des correspondances entre l’avocat et son client, ne peut pas se limiter au stade de l’exploitation de celles-ci.
Il conviendrait de permettre à toute personne faisant l’objet d’une enquête de la part de l’AMF de pouvoir s’opposer au droit de communication de ses enquêteurs, et ce nonobstant :

pucele risque de commettre le délit d’entrave défini à l’article L. 642-2 du Code monétaire et financier ou le futur manquement d’entrave qui serait plus simple à mettre en œuvre et qui est actuellement en cours de discussion dans le cadre du projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires ;

pucela nouvelle Charte de l’enquête de l’AMF du 10 septembre 2012 qui, malheureusement, ne fait pas mention d’un tel droit d’opposition et qui, au contraire, rappelle le risque de poursuite pénale pour les personnes ne prêtant pas leur concours aux enquêteurs de l’AMF.

En définitive, c’est un véritable droit au silence et donc de ne pas concourir à sa propre incrimination qui devrait être institué au profit des personnes faisant l’objet d’enquête de la part de l’AMF afin de prévenir les risques de violation par celle-ci du principe de loyauté.

Michael Loy
Avocat à la Cour
Professeur Affilié HEC Paris