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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2013-9 du 8 mars 2013
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La fusion semi-simplifiée à 90 % : un régime à préciser

 

Le régime de la fusion dite semi-simplifiée à 90 % est issu d’une loi n° 2011-525 du 17 mai 2011. Le texte, qui a transposé la directive n° 2009/109/CE du 16 septembre 2009, est désormais inscrit dans l’article L. 236-11-1 du Code de commerce.
Le régime semi-simplifié est accessible lorsque la société absorbante détient en permanence, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu'à la réalisation de l'opération, au moins 90 % mais pas la totalité des droits de vote de la société absorbée. Le dispositif est grandement inspiré de la fusion simplifiée visée à l’article L. 236-11 du Code de commerce qui s’applique lorsque la société absorbante détient la totalité des actions représentant l’intégralité du capital social de la société absorbée.

Régime de la fusion semi-simplifiée

puceComme pour la fusion simplifiée, le projet de fusion n’a pas à être approuvé par l’AGE de la société absorbante. Un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital social peuvent néanmoins demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l’AGE pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion.

Il convient de souligner que cette possibilité de recours à la justice en vue de la convocation de l'AGE de la société absorbante, constitue l’une des différences existant entre la fusion simplifiée et la dissolution-confusion de l’article 1844-5, alinéa 3 du Code civil. A titre de rappel, la dissolution-confusion (que la pratique appelle improprement la « TUP » ou transmission universelle de patrimoine qui est un effet juridique commun, notamment, à la dissolution-confusion, la fusion et la scission) suppose, comme pour la fusion simplifiée, la réunion de tous les titres de la société confondue en une seule main, étant précisé que la main en question ne peut être celle d’une personne physique.

puceDu côté de la société absorbée et contrairement à la fusion simplifiée et à la dissolution-confusion, l’AGE doit statuer sur le projet de fusion. Toutefois, elle n’entendra ni le rapport des dirigeants, ni ceux du commissaire à la fusion ou du commissaire aux apports dès lors que la société absorbante aura proposé aux actionnaires minoritaires de la société absorbée, préalablement à la fusion, de leur acheter leurs actions « à un prix correspondant à la valeur de celles-ci » (recours à l’expert de l’article 1843-4 du Code civil si la société n’est pas cotée). 

Réflexions suscitées par le nouveau régime de la fusion semi-simplifiée

puceLa première consiste à relever que le périmètre de la fusion semi-simplifiée est limité aux seules sociétés par actions. Cette situation et en particulier l’exclusion de la société à responsabilité limitée (SARL) du bénéfice du mécanisme de la fusion semi-simplifiée, ne peut qu’être préjudiciable au succès de la fusion semi-simplifiée.

puceLa référence faite par l’article L. 236-11-1 du Code de commerce aux seuls « droits de vote » quant au seuil de 90 % surprend. En effet, pourquoi avoir prévu une telle différence de champ d’application avec la fusion simplifiée qui nécessite la détention par la société absorbante des actions représentant l’intégralité du capital social de la société absorbée alors que les deux régimes sont soumis, par ailleurs, à des règles fort similaires ?

En outre, se pose la question de savoir si cette incohérence n’est pas le fruit d’une mauvaise transposition en droit français de la directive n° 2009/109/CE du 16 septembre 2009 précitée. Celle-ci a été remplacée aux fins de codification en matière de fusions des sociétés anonymes par la directive n° 2011/35/UE du 5 avril 2011 dont l’article 27 se réfère aux actions et « autres titres conférant un droit de vote » et non aux seuls droits de vote.
Quoi qu’il en soit, du fait de ce seuil de 90 % relativement bas, le mécanisme de la fusion semi-simplifiée peut, en pratique, se révéler utile dans l’hypothèse où à l’issue d’une offre publique l’assaillant ne détient pas les 95 % du capital social et des droits de vote de la société cible lui permettant de lancer une offre publique de retrait obligatoire (Code monétaire et financier, art. L. 433-4, III), mais 90 % ou plus des droits de vote. L’assaillant peut alors envisager de mettre en œuvre une fusion semi-simplifiée dont le régime est sensiblement allégé par rapport à une fusion normale (Code de commerce, art. L. 236-1 s.).

puceLa question de la tenue, ou de l’absence de tenue, des AGE des sociétés parties à l’opération de fusion, retient également l’attention.

    • Pour la société absorbante, l’absence de convocation de l’AGE, sauf en cas d’action en justice de minoritaires, ne semble pas opportune. Comment comprendre une telle situation alors que la société absorbante doit, dans le cadre d’une fusion semi-simplifiée, augmenter son capital social en faveur des actionnaires de la société absorbée ? Or, cette décision relève justement de la compétence de l’AGE ! De plus, en cas d’une importante dissociation entre les droits de vote et les actions au sein de la société absorbée, l’augmentation de capital social de la société absorbante qui ne doit « que » détenir au moins 90 % des droits de vote de la société absorbée, peut être très relutive pour les actionnaires de la société absorbante. Ces derniers risquent donc une forte dilution de leur participation au sein de la société absorbante sans avoir pu manifester leur accord ou désaccord à ce sujet.
    • Pour la société absorbée, c’est paradoxalement la question inverse qui se pose, à savoir celle de l’utilité de la convocation de l’AGE. Dans la mesure où les actionnaires minoritaires

      (i) ne bénéficient pas du rapport des dirigeants et des rapports du commissaire à la fusion ou du commissaire aux apports en cas d’offre d’achat de leurs titres par la société absorbante

      (ii) détiennent, par définition, au maximum 10 % des droits de vote, quel est le but de la tenue de l’AGE de la société absorbée dont l’issue semble toute tracée ?

 


Michael Loy
Avocat à la Cour
Professeur Affilié HEC Paris