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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2013-3 du 25 janvier 2013
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Quel rôle pour l’AMF en matière de gouvernement d’entreprise ?

L’année 2012 a été marquée par de nombreux textes ayant directement trait au gouvernement d’entreprise adoptés par l’Autorité des marchés financiers (AMF) et publiés sur son site Internet. Citons, en particulier :

la recommandation n° 2012-02 sur le gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants des sociétés se référant au code AFEP/MEDEF,

la recommandation n° 2012-05 sur les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées,

le rapport 2012 sur le gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants

l’étude sur le contrôle interne pour l’exercice 2012.


Il est plus que probable que ce rôle joué par l’AMF sur ce thème du gouvernement d’entreprise perdure et même se développe, comme le suggère la lettre du 7 juin 2012 du Président de l’AMF présentant au Président de la République le rapport annuel 2011 de l’AMF.

Le Président de l’AMF y énonce :

« […] les codes de gouvernement d’entreprise, qui constituent la référence pour les entreprises cotées, restent aujourd’hui essentiellement le fruit des réflexions d’instances représentatives des entreprises et de leurs dirigeants.

Or, il serait souhaitable qu’ils fassent l’objet de processus d’élaboration larges incluant investisseurs et sociétés cotées, qui pourraient faire émerger un consensus de place. Pour ce qui concerne plus directement l’AMF, on peut ainsi noter que les pistes de réflexion suggérées par le régulateur dans son rapport annuel n’ont pas toujours été prises en compte par les sociétés cotées, faute d’avoir pu trouver un écho auprès des associations assurant l’élaboration et la mise à jour des codes de gouvernement d’entreprise.

Il faut également se poser la question du renforcement du pouvoir des assemblées générales, notamment en donnant aux actionnaires un droit de regard sur les niveaux de rémunération des dirigeants et, par là même, s’aligner sur les meilleures pratiques européennes ».


Il ne fait pas de doute que l’AMF a un rôle à jouer en la matière.

A côté de l’article L. 621-1 du Code monétaire et financier qui définit les missions dévolues à l'AMF qui sont, pour l'essentiel, de protéger l'épargne investie dans les instruments financiers ainsi que de veiller à l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers, l’article L. 621-18-3 du Code monétaire et financier prévoit expressément que l’AMF établit chaque année à partir des informations publiées par les sociétés cotées ayant leur siège social en France un rapport relatif aux problématiques de gouvernement d’entreprise. Ce dernier article du Code monétaire et financier continue en disposant que l’AMF « peut approuver toute recommandation qu'elle juge utile », conformément au pouvoir réglementaire de l’AMF que le projet de loi dit « de séparation et de régulation des activités bancaires » présenté en Conseil des Ministres le 19 décembre 2012 vise à renforcer.


Est-ce à dire que l'AMF disposerait d’une légitimité à commenter toute question relevant du gouvernement d'entreprise ?

Si la réponse à cette interrogation doit être positive dès lors qu'est en jeu le bon fonctionnement du marché, celle-ci nous semble devoir être nuancée lorsque la règle de gouvernement d'entreprise relève de la seule technique du droit des sociétés, ne serait-ce que parce que la position de l'AMF a alors des répercussions sur les règles de fonctionnement de l’ensemble des sociétés, qu'elles soient soumises ou non à son autorité.

Pour illustrer ce propos, il est utile de revenir sur deux types de propositions contenues dans la recommandation n° 2012-05 sur les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées mentionnée en introduction et fruit des réflexions du groupe de travail présidé par M. Olivier Poupart-Lafarge, membre du Collège de l'AMF.

Vote d'abstention d'actionnaire

La proposition 7, premier tiret, énonce : « Instituer par voie législative un véritable vote d'abstention en droit français ». Au soutien de cette réforme, l'AMF rappelle qu'en droit français le vote d'abstention d'actionnaire est comptabilisé comme un vote négatif, ceci ayant pour effet mécanique d'augmenter le nombre de votes favorables à obtenir afin d’atteindre la majorité nécessaire. L'actionnaire souhaitant s'abstenir n'a donc comme solution que de ne pas participer à l'assemblée d'où la proposition de l'AMF d'instaurer un « véritable vote d'abstention ». Selon l'AMF, ce nouvel instrument juridique mis à la disposition des actionnaires permettrait d'abaisser le nombre de votes positifs vis-à-vis de la majorité requise et constituerait une « troisième voie » d'expression pour eux.
Indépendamment de la question de la pertinence de cette réforme, nous pouvons nous interroger sur le point de savoir s'il revenait à l'AMF de la soumettre en raison du champ d'application très large qu'aurait l’introduction du vote d'abstention d'actionnaire. En effet, toutes les sociétés soumises au droit français seraient concernées par cette nouvelle règle technique de droit des sociétés, qu'elles soient ou non sous le contrôle de l'AMF, cette dernière d'ailleurs classifiant a contrario sa proposition 7 parmi les recommandations ayant a priori également vocation à s'appliquer aux « valeurs moyennes et petites ».

Bureau de l'assemblée générale

L'intégralité de la troisième partie de la recommandation n° 2012-05 regroupant les propositions 14 à 18, concerne le bureau de l'assemblée générale et plus précisément ses règles de constitution et de fonctionnement ainsi que ses missions. Ce qui frappe à la lecture de ces propositions est leur diversité et leur degré de précision, celles-ci sont relatives à la consécration du principe même de la constitution du bureau, à sa composition, aux questions de conflit d'intérêts touchant ses membres, à son mode de fonctionnement ou à son pouvoir de police.
Il suffit d'évoquer l'affaire Eiffage/Sacyr et les problématiques d'action de concert occulte, de déclaration de franchissement de seuils et d'intention, d'offre publique volontaire ou obligatoire et de privation de droits de vote pour donner à l'AMF toute légitimité en vue d'émettre des propositions concernant le bureau de l'assemblée générale. Cela est le cas pour la proposition 18, troisième tiret, qui dispose que le bureau « applique les textes relatifs à la privation des droits de vote au vu des éléments qui lui sont transmis sans pour autant procéder à une qualification juridique ». En revanche, il nous semble difficile d'être aussi affirmatif lorsque l’AMF recommande que la présidence du bureau soit confiée au président de l'assemblée (proposition 14, deuxième tiret), d'autant plus qu'il s'agit d'une règle qui est déjà observée en pratique et qui ne suscite pas de controverse. Une telle proposition s’inscrit-elle dans le champ de compétence de l’AMF ?


Michael Loy
Avocat à la Cour
Professeur Affilié HEC Paris