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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2013-1 du 11 janvier 2013
augmentation de capital - © Jakub Krechowicz/Fotolia

L’augmentation de capital par placement privé sans droit préférentiel de souscription : nouvelles possibilités, nouvelles contraintes

Le régime de l’augmentation de capital par placement privé sans droit préférentiel de souscription a été introduit par l’ordonnance n° 2009-80 du 22 janvier 2009 qui a supprimé la notion d’appel public à l’épargne et le statut associé d’entité faisant appel public à l’épargne pour laisser place aux concepts d’offre au public et d’admission aux négociations sur un marché réglementé de titres financiers.

L’objet de l’introduction de ce mécanisme d’augmentation de capital réalisée par la modification de l’article L. 225-136 du Code de commerce, était de renforcer l’attractivité de la Place de Paris en offrant aux sociétés un mode de financement plus rapide et plus simple qu’une augmentation de capital par offre au public.

Cette dernière requiert, en effet, la préparation préalable, la publication et la mise à disposition de toute personne intéressée d’un prospectus (article L. 412-1, I du Code monétaire et financier) qui n’est pas exigé dans le cadre d’une augmentation de capital par placement privé qui s’adresse exclusivement à certains types d’investisseurs (« personnes fournissant le service d'investissement de gestion de portefeuille pour compte propre » et « investisseurs qualifiés ») ou à un nombre limité d’entre eux (« cercle restreint d’investisseurs ») conformément aux exigences posées par l’article L. 411-2, II du Code monétaire et financier. Les émetteurs peuvent ainsi être plus réactifs aux « fenêtres de marché » en vue d’une levée rapide de fonds et plus particulièrement en cas de délégation accordée par l’assemblée générale des actionnaires en faveur des organes de direction compétents.

Au cours de l’année 2012, diverses réformes sont intervenues impactant le régime de l’augmentation de capital par placement privé. Celles-ci vont à la fois dans un sens facilitant l’utilisation en pratique de ce mécanisme que dans un sens plus restrictif.

Au titre des points positifs :

Les dernières modifications ont été introduites par le décret n° 2012-1243 du 8 novembre 2012 qui, tout d’abord, a aligné la notion d’investisseur qualifié sur celles de client professionnel
(article L. 533-16 du Code monétaire et financier) et de contrepartie éligible (article L. 533-20 du Code monétaire et financier) en amendant l’article D. 411-1 du Code monétaire et financier. Cet alignement découle de la modification de la directive 2003/71/CE du 4 novembre 2003 (dite « Prospectus ») par la directive 2010/73/UE du 24 novembre 2010 qui a fait coïncider la définition d’investisseur qualifié avec celles contenues dans la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 (dite « Marchés d’Instruments Financiers » ou « MIF ») de client professionnel et de contrepartie éligible.

La conséquence logique de cela a été la suppression à compter de l’entrée en vigueur de l’article D. 411-1 modifié du Code monétaire et financier, soit le 10 novembre 2012, de l’instruction de l’Autorité des marchés financiers (AMF) n° 2006-06 du 4 avril 2006 relative au fichier des investisseurs qualifiés comme annoncé par l’AMF le 11 octobre dernier.

D’un point de vue pratique, il convient de noter pour les sociétés l’extension du périmètre de la qualification de droit d’investisseur qualifié puisque désormais le seuil du bilan est réduit de 43 à 20 millions d’euros, celui du chiffre d’affaires de 50 à 40 millions d’euros et le critère des 250 salariés est remplacé par celui d’un niveau minimal de capitaux propres de deux millions d’euros.

Par ailleurs, le même décret du 8 novembre 2012 a modifié l’article D. 411-4 du Code monétaire et financier et relevé de 100 à 150 personnes le seuil en dessous duquel est constitué le « cercle restreint d’investisseurs » mentionné précédemment. Cette réforme permet donc d’élargir de 50 % le nombre d’investisseurs pouvant être approchés par l’émetteur dans le cadre d’un « cercle restreint ».

Au titre des points restrictifs :

Le développement récent qui mérite d’être relevé ici est la position n° 2012-09 prise par l’AMF le 25 juillet 2012 dans laquelle elle affirme « qu’une émission par placement privé [de l’article L. 225-136 du Code de commerce] ne peut avoir comme bénéficiaires uniques ou principaux des actionnaires ou dirigeants de la société ». Pour fonder sa position, l’AMF énonce :

le risque de fraude à l’article L. 225-138 du Code de commerce qui interdit aux actionnaires bénéficiant d’une augmentation de capital réservée de prendre part au vote de l’assemblée générale en raison de la situation de conflit d’intérêts dans laquelle ils se trouvent,

le détournement de « l’objectif principal » du mécanisme de l’article L. 225-136 du
Code de commerce qui est « l’ouverture du capital de la société à de nouveaux investisseurs » en raison de la suppression de droit préférentiel de souscription qu’il implique et

la situation de conflit d’intérêts potentiel des dirigeants bénéficiaires uniques ou principaux de l’opération s’ils fixent le prix de souscription.

La portée de cette position de l’AMF doit être mise en perspective avec la nouvelle rédaction en vigueur à compter du 1er juillet 2012 de l’article 212-4, 5° du Règlement général de l’AMF qui découle de la réforme de la directive « Prospectus » déjà évoquée. L’article 212-4, 5° modifié du Règlement général de l’AMF a étendu le périmètre de dispense de prospectus pour les offres de titres financiers aux mandataires sociaux et aux salariés « pour autant que l'émetteur mette à disposition un document comprenant des renseignements sur le nombre et la nature des titres financiers ainsi que sur les motifs et les modalités de l'offre ». Cette dispense de prospectus s’applique, notamment, à tout émetteur ayant son administration centrale ou son siège social dans un Etat membre del’Union européenne, peu important que ses titres financiers soient admis ou non aux négociations sur un marché réglementé.

Enfin, nous rappellerons l’opinion émise par l’AMF peu de temps après l’introduction du régime de l’augmentation de capital par placement privé car elle revêt, en pratique, une grande importance. Dans une recommandation mise en ligne le 6 juillet 2009, l’AMF s’est prononcée en faveur du vote par l’assemblée générale d’une résolution spécifique pour une délégation relative à une augmentation de capital par placement privé sans droit préférentiel de souscription. La nécessité d’un tel vote particulier peut, en pratique, apparaître comme une lourdeur et donc constituer un frein à l’utilisation par les émetteurs de ce mécanisme d’augmentation de capital.


Michael Loy
Avocat à la Cour
Professeur Affilié HEC Paris